Omfattas upphandling av tillfälliga modulbyggnader av hyresundantaget?

Vi vill hyra ett par tillfälliga modulbyggnader (paviljonger) under renoveringen av kommunens byggnader. Dessa modulbyggnader ska stå på kommunens mark. Vi undrar därför om färdigbyggda modulbyggnad, som inte utformats enligt kommunens önskemål och som flyttas till en kommunal tomt, kan undantas enligt hyresundantaget.

Hej Lisa!

Nej, hyra av tillfälliga modulbyggnader omfattas som utgångspunkt inte av hyresundantaget.

Köp eller hyra av fast egendom anses ha sådana särskilda egenskaper som gör att upphandlingsreglerna inte är tillämpliga, därför finns det så kallade hyresundantaget. Det är rimligt att dessa egenskaper handlar om att en fastighet eller byggnad ligger där den ligger och att det utifrån den upphandlande myndighetens behov därför är olämpligt att konkurrensutsätta kontraktet enligt upphandlingsreglerna. Hyresundantaget ska tolkas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som åberopar undantaget som ska kunna visa att undantaget är tillämpligt.

Vi har svårt att se att det skulle vara frågan om ett hyresavtal som omfattas av hyresundantaget när den upphandlande myndigheten avser att hyra en modulbyggnad i syfte att flytta delar eller hela byggnaden för att uppföra den på sin egen mark. Den främsta anledningen till det är att vi inte ser att ett sådant kontrakt typiskt sett har några egenskaper som gör det olämpligt att konkurrensutsätta.

Ett exempel på en situation där hyresundantaget eventuellt skulle kunna vara tillämpligt är om den tillfälliga modulbyggnaden redan är uppförd på en fastighet oberoende av den upphandlande myndighetens agerande. För att avgöra om upphandling av hyra av ett par tillfälliga modulbyggnader omfattas av hyresundantaget eller inte behöver en bedömning göras i det enskilda fallet.

Det kan i sammanhanget noteras att Kammarrätten i Sundsvall har prövat frågan om upphandling av tillfälliga modulbyggnader omfattas av hyresundantaget och fann att undantaget inte var tillämplig.

Är en upphandling av tillfälliga modulbyggnader en byggentreprenad eller en vara?
En återkommande fråga i sammanhanget är om en upphandling av tillfälliga modulbyggnader är ett byggentreprenadkontrakt eller ett varukontrakt. Detta eftersom typen av kontrakt styr vilket tröskelvärde som gäller. En gränsdragning kan i vissa fall behöva göras mellan kontrakt som avser exempelvis realisering av ett byggnadsverk och hyra av en vara som ska uppställas på den upphandlande myndighetens mark. Det förstnämnda avser ett byggentreprenadkontrakt och det senare ett varukontrakt.

Läs mer om hur bedömningen ska ske i inlägget Är upphandling av modulbyggnader (paviljonger) en byggentreprenad eller vara? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG (2004 års upphandlingsdirektiv) skäl 24 – syftet med hyresundantaget
• 3 kap. 19 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – hyresundantaget
• 1 kap. 9 § LOU – definitionen av byggentreprenadkontrakt
• 1 kap. 24 § LOU – definitionen av varukontrakt
• prop. 2006/07:128 s. 290 och prop. 2015/16:195 s. 404 – tolkningen av hyresundantaget och begreppet ”befintlig byggnad”
• Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 396–10 – I målet hade den upphandlande myndigheten ingått ett avtal rubricerat som ”hyresavtal för lokal” med en leverantör av modulbostäder för att bland annat tillgodose ett behov av elevbostäder. Kammarrätten fann att hyresundantaget inte var tillämpligt i upphandlingen.

Med vänlig hälsning,