Kan statliga myndigheter använda varandras redan upphandlade ramavtal?

I ett tidigare svar på frågan hur man kan samarbeta med andra upphandlande myndigheter skriver ni om upphandling och överlåtelse till annan upphandlande myndighet att en myndighet kan genomföra upphandlingen och tilldela kontrakt till leverantörer, därefter överlåter myndigheten det som upphandlats till andra upphandlande myndigheter. "I denna situation upphandlar de andra upphandlande myndigheterna från myndigheten" och dessa måste givetvis beakta upphandlingslagstiftningen i denna situation.

Om myndigheterna då ingår i samma juridiska person staten och upphandlingsreglerna inte är tillämpliga, som regeringen anger i förarbetena och Konkurrensverket i ett ställningstagande, kan den ena myndigheten då köpa från den andra myndigheten även om den säljande myndigheten i det syftet avropar från ett eget tidigare upphandlat ramavtal (och detta ej har förutsatts vid ramavtalsupphandlingen)?

Hej Ann,

Det framgår inte i ditt inlägg vilken fråga du refererar till, men jag utgår från att det är inlägget Hur kan man samarbeta med andra upphandlande myndigheter? du hänvisar till. Det inlägget handlar om samordnad upphandling, medan ditt inlägg handlar om transaktioner mellan statliga myndigheter och tillämpning av ett ramavtal.

Upphandlande myndigheter kan inte ansluta sig till ett ramavtal i efterhand
Även om statliga myndigheter bedöms samma juridiska person är de fortfarande olika, och självständiga, upphandlande myndigheter enligt LOU. Kontrakt som grundar sig på ramavtal får endast ingås mellan en upphandlande myndighet som har identifierats för detta syfte, antingen i anbudsinfordran eller anbudsinbjudan i upphandlingen, och en leverantör som är part i ramavtalet. Det innebär att varken upphandlande myndigheter som inte är identifierade på sådant sätt, eller leverantörer, i efterhand kan ansluta sig till ett ramavtal.

Kan en upphandlande myndighet som är part i avtalet avropa i eget namn och sedan vidareförsälja varor eller tjänster till andra upphandlande myndigheter?
Svaret på den här frågan beror främst på vad som framgått av upphandlingsdokumenten vid upphandlingen av ramavtalet. Generellt sett brukar ramavtal beskrivas som ett avtal där det råder en viss osäkerhet vilka volymer som faktiskt kommer att avropas under avtalsperioden. Även ramavtal omfattas dock av de grundläggande upphandlingsprinciperna. Detta har också blivit tydligt i och med den uppmärksammade domen från EU-domstolen, C-216/17 Coopservice.

Exakt vilka rättsföljder Coopservice-domen innebär för svenska upphandlande myndigheter är fortfarande oklart, men domen innebär att det ställs höga krav på upphandlande myndigheter att ange vilka volymer som kommer att avropas under avtalsperioden i form av att en talvolym eller ett takvärde måste anges.

Gränsdragningen mellan avropsberättigade parter i ett ramavtal och möjligheten till att kombinera avrop från ramavtal med icke upphandlingspliktiga transaktioner har behandlats i Förvaltningsrätten i Umeås dom i mål nr 471–15. I målet ansåg domstolen att ramavtalet hade använts på ett otillåtet sätt eftersom syftet med avropet var att tillgodose ett behov hos en upphandlande myndighet som inte var avropsberättigad enligt avtalet. I målen var det gamla LOU (2007:1091) som tillämpades, men utfallet borde bli detsamma utifrån nu gällande LOU.

Även om transaktionen mellan statliga myndigheter inte omfattas av upphandlingslagstiftningens tillämpningsområde kan tillämpningen av det befintliga ramavtalet innebära ett hinder mot ett sådant upplägg du beskriver i din fråga enligt vad som redogjorts ovan.

Läs mer
Läs mer om upphandling mellan statliga myndigheter i inlägget Gäller LOU vid köp inom staten? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• Högsta Förvaltningsdomstolens dom i mål HFD 2021 ref. 35 - upphandlingslagarna är inte tillämpliga vid köp mellan statliga myndigheter under regeringen
• 7 kap. 3 § första stycket lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – det är inte tillåtet för upphandlande myndigheter eller leverantörer att ansluta sig till ett ramavtal i efterhand
• EU-domstolens dom i mål C-216/17 Coopservice – vilka krav som ställs på den upphandlande myndigheten att ange volymer som får avropas från ramavtal
• 7 kap. 3 § andra stycket LOU – villkoren i ett kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får inte avvika väsentligt från villkoren i ramavtalet
• Förvaltningsrätten i Umeås dom i mål  471–15 – att tillgodose en icke avropsberättigad aktörs behov innebär en väsentlig avvikelse från eller väsentlig förändring av ramavtalet.

Med vänlig hälsning,

Hej!

I den dom ni hänvisar till fann förvaltningsrätten att de avrop som gjorts för en annan, ej avropsberättigad, kommuns räkning utgjorde otillåtna direktupphandlingar. Avrop hade även gjorts för nämndens (i vilken en avropsberättigad och en icke-avropsberättigad kommun ingick) gemensamma behov.

Ska rättsläget uppfattas så att ramavtal och kontrakt inte kan användas för att tillgodose behov som enbart är hänförliga till andra upphandlande myndigheter, men att de kan användas för att tillgodose behov som är gemensamma för flera upphandlande myndigheter, även om samtliga myndigheter inte är avropsberättigade eller kontraktsparter?

Hej Anna,

Inledningsvis bör man skilja på kontrakt och ramavtal i den här diskussionen. Detta eftersom kontrakt avser faktiska köp som är reglerade i samband med att kontraktet ingås, medan ramavtal utgör ett avtal om framtida köp, med vissa eller samtliga villkor fastställda.

Om det finns ett gemensamt behov ska detta ha kommit till uttryck vid upphandlingen av det aktuella ramavtalet. I det aktuella målet fanns inget gemensamt behov i samband med att ramavtalet upphandlades, detta eftersom den gemensamma nämnden inrättades först ett par år efter det att upphandlingen genomfördes. Vidare är, som vi nämner i svaret ovan, ramavtal att betrakta som slutna system på så sätt att en upphandlande myndighet inte kan ansluta sig till ett ramavtal i efterhand. Ramavtal får dessutom inte användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.

I det aktuella målet landade domstolen i att avropen avvek väsentligt från villkoren i ramavtalet, vilket också Konkurrensverket menade, dels på grund av att avropen tillgodosåg behov hos en icke avropsberättigad part, dels på grund av att avropen innebar en ändring av villkoren i ramavtalet i form av betydande ökningar i avropad volym. Avrop som innebär att villkoren i det ursprungliga ramavtalet ändras måste ha stöd i någon av ändringsbestämmelserna i LOU, annars innebär det att en ny tilldelning av kontrakt genomförs. Detta kan i sin tur innebära att en otillåten direktupphandling genomförs, vilket vad fallet i den aktuella situationen som domen berör.

I och med att domstolen konstaterar att vissa köp gjorts enbart för den icke avropsberättigade parten (se bilaga 1 till domen) så går domstolen inte närmare in på hur de skulle ha sett på situationen om samtliga inköp gjorts för båda parter.

Enligt den så kallade konkurrensprincipen i 4 kap. 2 § LOU är det inte tillåtet att utforma en upphandling i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och den får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Detta skulle kunna vara fallet om en upphandlande organisation väljer att tillgodose sitt upphandlingspliktiga behov genom att använda ett ramavtal i vilket organisationen inte är avropsberättigad part, men att organisationen tillskansar sig varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna genom en transaktion från en annan upphandlande organisation som är part eller avropsberättigad från nämnda ramavtal. Detta oavsett om transaktionen mellan de upphandlande organisationerna inte omfattas av upphandlingsplikt.

Källhänvisningar

• 7 kap. 3 § första stycket lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – det är inte tillåtet för upphandlande myndigheter eller leverantörer att ansluta sig till ett ramavtal i efterhand
• skäl 61 i direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – Ramavtal får inte användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids
• 7 kap. 3 § andra stycket LOU – villkoren i ett kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får inte avvika väsentligt från villkoren i ramavtalet
• 4 kap. 2 § LOU – en upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde (konkurrensprincipen).

Med vänlig hälsning,