Får en upphandlande organisation själv delta i en samordnad generalentreprenad?

Hej,

Vi är ett kommunalägt bolag som oftast omfattas av LUF då vi verkar inom försörjningssektorerna. En potentiell privat kund, (byggherre) till oss vill upphandla en entreprenad, energilösning som samordnad generalentreprenad där vi är anbudsgivare för en del (som vi kan erbjuda med avtalade upphandlade leverantörer) men där det finns andra delar som vi inte kan lägga anbud på,
men där byggherren efter upphandling vill föra över kontraktet på oss.

Den här typen av förfarande är inte helt ovanligt inom byggbranschen.

Om vi åtar oss ”säljer tjänsten” att mot ett % påslag av sidoentreprenör åtaga oss tidsmässig, arbetsmiljömässig mm samordning men betalningsskyldigheter kvarstår hos byggherren så antar jag att det inte är något problem.

Om vi däremot väljer att övertaga hela kontraktet med samtliga rättigheter/skyldigheter (betalningsansvar mm) enligt kontraktet undrar jag om detta är förenligt med LOU, alternativt LUF?

Med vänlig hälsning
Thomas

Hej Thomas,

Om vi förstår frågan rätt undrar ni om en upphandlande myndighet eller enhet kan lämna anbud för att bli generalentreprenör i en samordnad generalentreprenad där den åtar sig att överta de befintliga avtal som beställaren har med de sidoentreprenörer som ska arbeta i projektet. Sidoentreprenörerna blir i sådana fall underentreprenörer till den upphandlande organisationen efter övertagandet. Underentreprenörerna har därmed inte ursprungligen blivit tilldelade kontrakt av organisationen själv utan detta har skett av beställaren i ett tidigare skede.

Allmänt om samordnad generalentreprenad
De vanligaste upphandlingsformerna för utförandeentreprenader är delad entreprenad och generalentreprenad. En så kallad samordnad entreprenad, vilket är en kombination av de två upphandlingsformerna, innebär att beställaren först själv tecknar avtal med ett antal entreprenörer, dessa kallas vanligen sidoentreprenörer. Därefter tecknar beställaren avtal med en generalentreprenör som ska överta de avtal som beställaren har tecknat med sidoentreprenörerna, dessa blir då istället underentreprenörer till generalentreprenören.

Eftersom generalentreprenören inte själv har valt vilka underentreprenörer som denne ska anlita i projektet så kan detta innebära risker av olika slag. Riskernas omfattning beror på hur beställarens avtal med sidoentreprenörerna och generalentreprenören ser ut samt vilka förpliktelser och ansvar som överförs till generalentreprenören i och med avtalet.

Allmänt om upphandlingslagstiftningens tillämpningsområde
Upphandlingslagstiftningen gäller som utgångspunkt inte när en upphandlande myndighet eller enhet genomför en försäljning utan är endast tillämplig när en upphandlande organisation anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.

Begreppet anskaffa ska ses i vid mening som att få tillgång till de fördelar av varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna. Vidare är det frågan om en upphandling i de fall en leverantör, i utbyte mot ersättning, tillhandahåller varor, tjänster eller byggentreprenader som är av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande organisationen. Det finns inget krav på att det är organisationen själv som ska tillgodogöra sig det som anskaffas för att det ska vara frågan om en upphandling.

Begreppet tilldelning av kontrakt innebär att det ska föreligga något inslag av selektivitet från upphandlande organisations sida avseende val av leverantör, för att det ska vara frågan om en upphandling som omfattas av upphandlingslagstiftningen.

Går det att överta avtal i en samordnad generalentreprenad utan att agera i strid med upphandlingslagstiftningen?
Så vitt vi känner till har frågan, om det är möjligt för en upphandlande organisation att överta ett avtal som en annan part har tecknat och som därmed inte har blivit konkurrensutsatt enligt bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen, aldrig blivit prövad i domstol. Rättsläget får därför betraktas som oklart.

Om det upphandlande organisationen ändå vill gå vidare och lämna anbud på en generalentreprenad med ett sådant upplägg måste en bedömning om det är möjligt att överta kontrakt eller om det föreligger upphandlingsplikt även för dessa kontrakt ske i det enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall och vi kan därför inte svara på din fråga om det är möjligt eller inte. Nedan följer dock ett kort resonemang som förhoppningsvis kan hjälpa er i bedömningen.

Innefattar avtalet som den upphandlande organisationen ska ta över ekonomiska villkor och dessa är av direkt ekonomiskt intresse för organisationen så kan man argumentera för att det föreligger en upphandlingsplikt vilket i så fall skulle innebära att det inte är möjligt för en upphandlande organisationen att själv lägga anbud på en upphandling med villkor om övertagande av befintliga avtal.

Vad som däremot talar emot att upphandlingsplikt föreligger är att beslutet om vilka underentreprenörer som ska antas har legat hos beställaren och inte av den upphandlande organisationen vilket innebär att det saknas selektivitet, vilket som ovan nämnt är en förutsättning för att det ska anses vara frågan om upphandling.

Som tidigare sagts så har detta aldrig blivit prövat av domstol och någon vägledning till vad som gäller finns därför inte. Den upphandlande organisationen behöver därför göra en samlad bedömning utifrån samtliga omständigheterna i det enskilda fallet för att avgöra om det är frågan om en upphandling eller inte. I en sådan bedömning behöver den upphandlande organisation bland annat ta ställning till frågor som:
• Får underentreprenören ersättning för sitt arbete från organisationen?
• Finns ett direkt ekonomiskt intresse för organisationen för det som underentreprenören tillhandahåller?
• Innehåller avtalet som ska överföras på organisationen ekonomiska villor?
• Har organisationen kunnat påverka vilken underentreprenör som ska antas?

Läs mer
Läs mer om upphandlande organisationers möjlighet att själva upphandla en samordnad generalentreprenad i inlägget Fråga om samordnad generalentreprenad som entreprenadform i vår Frågeportal. Se även inlägget Kan en sidoentreprenör övergå till att bli en underentreprenör i samma byggentreprenad? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar
• 1 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) samt 1 kap. 2 § lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) – definition av upphandling
• prop. 2015/16:195 s. 315–324 samt s. 932–934 – om definitionen av offentlig upphandling och kontrakt.

Vänliga hälsningar,