Intern horisontell upphandling mellan kommunalt bolag och kommunalförbund

Hej,

Kommun äger 1/5 av Kommunalförbund. Övriga andelar ägs till lika stor del av fyra andra kommuner i det geografiska närområdet. Kommun äger 1/1 av Kommunalbolag.

Kommunalförbund avser upphandla vara av Kommunalbolag och där tillämpa in house-undantaget, dvs. en intern horisontell upphandling. 

Är Kontrollkriteriet för in house-undantaget uppfyllt i ovan exempel trots att Kommun endast till 1/5 äger (kontrollerar) Kommunalförbund?

Hej Peter,
 
Vad är ett kommunalförbund?
Ett kommunalförbund är en egen offentligrättslig juridisk person som är fristående från sina medlemmar. Förbundet blir huvudman för de frågor som medlemmarna flyttar över dit. Efter överlämnandet faller dessa frågor utanför medlemmarnas kompetens. Medlemmarna i ett kommunalförbund har alltså inte någon direkt politisk påverkan på förbundets löpande verksamhet, men samverkan i kommunalförbund får endast avse kommunala angelägenheter som överlämnats från medlemmarna.

Kontrollkriteriet vid intern horisontell upphandling (köp mellan systerföretag)
För att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt ska den upphandlande myndigheten (kommunalförbundet) stå under en kontroll som motsvarar den som den kontrollerande personen (kommunerna) utövar över sin egen förvaltning och den kontrollerande personen ska dessutom utöva sådan kontroll över motparten (det kommunala bolaget).

Detta innebär i första hand att kommunalförbundet ska vara underställd en kontroll som gör det möjligt för kommunen att ha ett bestämmande inflytande över dess strategiska mål och dess viktiga beslut. Det finns inga bestämmelser som reglerar hur kontrollen ska utövas, men den ska i vart fall vara effektiv. I de fall flera upphandlande myndigheter gemensamt kontrollerar en juridisk person eller en gemensamt nämnd kan kontrollen utövas gemensamt.

Om kontrollkriteriet kan anses vara uppfyllt eller inte i en sådan situation som beskrivs i frågan är oklart. Dessutom tillåter inte någon av bestämmelserna om intern upphandling köp mellan systerbolag om kontrollen utövas av ett moderbolag tillsammans med andra upphandlande myndigheter. Det innebär att för att bestämmelsen om intern upphandling i 3 kap. 15 § LOU ska vara tillämplig krävs det att moderföretaget (den kontrollerande personen) är den enda kontrollerande myndigheten.

Läs mer
Läs mer i inlägget Kan kommunalförbund upphandla av varandra utan att tillämpa LOU? i vår Frågeportal. Det redogörs även för frågan och kommuners kontroll över kommunalförbund i prop. 2015/16:195 s. 397 samt i prop. 2011/12:106 s. 40 ff.

Källhänvisningar

• 3 kap. 8 § kommunallag (2017:725) – kommuner får bilda kommunalförbund och lämna över skötseln av kommunala angelägenheter till sådana förbund
• prop. 2016/17:171 s. 399 - ett kommunalförbund är en offentligrättslig juridisk person som är fristående i förhållande till sina medlemskommuner
• 3 kap. 15 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – intern horisontell upphandling
• EU-domstolens som i mål C-324/07 Coditel, punkt 31 och 44–47 – kontrollen kan utövas gemensamt
• prop. 2015/16:195 s. 963 - om kontrollen över dotterföretaget (den upphandlande myndigheten) eller systerföretaget (motparten) utövas av moderföretaget tillsammans med andra myndigheter som är att anse som upphandlande myndigheter, finns det alltså inte förutsättningar att med stöd av denna bestämmelse och 11 § undanta avtalet i fråga från lagens tillämpning.

Med vänliga hälsningar,