Hur bedömer man blandade kontrakt med både varor och tjänster i förhållande till undantag?

Hejsan!

För att kunna följa de finansiella marknaderna, exempelvis aktie- och valutamarknaderna, i realtid anskaffar myndigheter finansiella informationssystem. Tidigare kallades denna typ av system ofta för börsterminaler och leverantörerna tillhandahöll ofta också den fysiska hårdvaran. I den moderna världen där man istället kör på sin kontorsdator kallas dessa system ibland för hostade börsterminaler. Min första fråga är om moderna finansiella informationssystem, utan fysiska terminaler, utgör en vara eller en tjänst. Den andra frågan är om undantaget för vissa finansiella tjänster i 3 kap. 24 § LOU är tillämpbart för en myndighet som köper och säljer värdepapper.

Nisse

Hej Nisse,

Är det frågan om en tjänst eller en vara?
För att avgöra om det du beskriver utgör en tjänst eller vara behöver en bedömning göras i det enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall, vilket innebär att vi inte kan svara på din första fråga. Generellt sett gäller följande.

Med varukontrakt avses ett kontrakt som gäller köp, leasing, hyra eller hyrköp av en vara. Ett varukontrakt kan som ett underordnat inslag omfatta kompletterande monterings- och installationsarbeten. Med tjänstekontrakt avses ett kontrakt som gäller tillhandahållande av andra tjänster än de som anses utgöra byggentreprenadkontrakt. Vad som kännetecknar en vara eller tjänst framgår dessvärre inte av lagen om offentlig upphandling (LOU). Rättsläget är därför oklart vad en tjänst eller vara är i upphandlingssammanhang.

Avser upphandlingen en programvara i form av ett abonnemang (som skulle kunna utgöra tjänst) där installationsfilen ska levereras på en DVD (kan betraktas som en vara) är det frågan om en blandad upphandling vilket det finns särskilda bestämmelser om i LOU. För ett blandat avtal som avser både varor och tjänster ska huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för varorna eller tjänsterna. Det är en bedömning som baseras på enbart värdet, vilket innebär att ingen hänsyn ska tas till syftet med avtalet.

Om värdet av varan (DVD:n samt installation) är lägre än värdet av tjänsten (abonnemanget) är det frågan om en tjänst. Det kan vara så att värdet av ett finansiellt informationssystem vanligen överstiger värdet av en eventuell materiell komponent.

I sammanhanget bör nämnas att EU-domstolen anser att man inte ska göra åtskillnad mellan masstillverkade varor och varor som är skräddarsydda efter den upphandlande myndighetens önskemål och konkreta behov. Begreppet vara innefattar även tillverkningen oavsett om varan ställs till myndighetens förfogande i ett från början färdigt skick eller efter att ha tillverkats utifrån dennes önskemål. Denna bedömning skiljer sig åt mot vad som exempelvis gäller på det skatterättsliga området enligt Skatteverket.

Sammanfattningsvis får det avgöras i rättstillämpningen om det du beskriver avser en tjänst eller en vara.

Är undantaget för finansiella tjänster tillämpligt?
Det är upp till den upphandlande myndigheten att göra en bedömning i det enskilda fallet om undantaget för finansiella tjänster är tillämpligt i sin upphandling. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall. Vi kan därför inte bistå i en bedömning om undantaget är aktuellt vid upphandling av det du beskriver. Generellt sett gällande följande.

Enligt undantagsbestämmelsen gäller inte lagen om offentlig upphandling (LOU) för upphandling som avser finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument. Undantaget för finansiella tjänster är med andra ord inte tillämpligt vid upphandling av varor.

Vad som omfattas av begreppet finansiella tjänster bestäms av CPV-nomenklaturen, se Kommissionens förordning (EG) nr 213/2008, närmre specifikt CPV-koderna 66100000-1 till 66190000-8. Undantaget omfattar alltså inte samtliga finansiella tjänster, utan endast de finansiella tjänster som anses vara ”Bank- och investeringstjänster” enligt ovan nämnda förordning. Bland annat omfattas kategorin med CPV-kod 66131000-7 Tjänster avseende värdepappershandel och undergruppen med CPV-kod 66150000-6 Administrativa tjänster avseende finansmarknaden. Exempelvis CPV-koderna avseende kapitalförvaltning och försäkringstjänster omfattas inte av undantaget.

Notera att det kan det vara möjligt att använda flera olika CPV-koder beroende på vilken eller vilka tjänster upphandlingen innehåller. Vilka koder som ska användas är i slutändan upp till den upphandlande myndigheten att avgöra då de bäst vet vad föremålet för upphandlingen är.

Läs mer
Läs även om undantaget för vissa finansiella tjänster på vår webbplats.

Källhänvisningar

• 1 kap. 24 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – definitionen av varukontrakt
• 1 kap. 21 § LOU – definitionen av tjänstekontrakt
• 2 kap. LOU –blandad upphandling
• 2 kap. 2 § andra stycket LOU – blandade kontrakt som avser upphandling av både varor och tjänster som alla regleras i LOU
• Vara eller tjänst? på Skatteverkets webbplats – Skatteverkets bedömning ur ett skatterättsligt perspektiv om en programvara avser en vara eller tjänst. Skatteverket gör en åtskillnad på om programvaran levereras i ett materiellt ting samt om det är standardprogram eller skräddarsydda program
• EU-domstolens mål C-300/07 Oymanns punkt 61 – vid bedömning enligt 2 kap. 2 § andra stycket LOU ska ett rent kvantitativt test ske
• EU-domstolens mål C-300/07 Oymanns 64–65 – man ska inte göra åtskillnad mellan masstillverkade varor och varor som är skräddarsydda.

Med vänlig hälsning,