Kan en leverantör som har tagit fram upphandlingsdokumenten lämna anbud i samma upphandling?

Om vi direktupphandlar en leverantör som utformar krav på en tjänst och sedan gör en upphandling av implementeringen av denna tjänst är det möjligt att leverantören som utformade kraven kan vara med och lämna anbud på implementeringen givet att all dokumentation kring framtagandet av kraven är publicerad för alla anbudsgivare att ta del av?

Vi är en uppstarten av ett större projekt och vill göra några workshops i ett tidigt skede då vi fortfarande inte vet hur planen för genomförande ser ut därav frågan.

Hej Vanessa,

I svaret använder vi begreppet tidig dialog, då det scenario du beskriver innebär en form av tidig dialog inför den andra upphandlingen i frågan. En upphandlande organisation har ett stort utrymme att genomföra en tidig dialog med leverantörer eller andra externa parter före upphandlingens genomförande.

Får leverantören delta i upphandlingen?
Utgångspunkten är att leverantören kan delta och lämna anbud i den andra upphandlingen, så länge leverantören inte har fått en otillbörlig konkurrensfördel genom sitt deltagande vid framtagandet av upphandlingsdokumenten. Om en leverantör har deltagit i förberedelserna av en upphandling, ska de andra anbudssökandena eller anbudsgivarna informeras om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats i det sammanhanget.

Leverantörer som deltagit i en tidig dialog får bara uteslutas från upphandlingen som en sista utväg
En leverantör får inte uteslutas från en upphandling enbart därför att leverantören har fört en dialog med organisationen om upphandlingen. En leverantör får endast uteslutas om leverantören har deltagit i dialogen och därigenom fått en otillbörlig konkurrensfördel samtidigt som det inte finns något annat sätt att säkerställa att principen om likabehandling följs. Innan en leverantör utesluts från upphandlingen ska denne få en möjlighet att lägga fram en utredning om att dennes deltagande i förberedelserna inte har lett till en snedvridning av konkurrensen.

Om den upphandlande organisationen bedömer att leverantören har fått en otillbörlig konkurrensfördel genom deltagandet inför upphandlingen bör därför myndigheten överväga om konkurrensfördelen kan neutraliseras på något sätt. Hur den upphandlande organisationen kan neutralisera en sådan fördel framgår inte av lagstiftningen. I litteraturen har dock olika förslag förts fram som skulle kunna leda till att konkurrensfördelen upphör. Ett exempel är att den upphandlande organisationen bestämmer en relativt lång tidsfrist för att lämna in anbud, för att även övriga anbudsgivare ska få tillräcklig tid på sig för att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Ett annat exempel är att den upphandlande organisationen använder sig av funktionskrav för att öppna upp för fler potentiella lösningar. Mer specifika krav kan upplevas som konkurrensbegränsande och riskerar att ge en leverantör otillbörliga fördelar.

Frågan om en leverantörs deltagande i förberedelserna av en upphandling har prövats vid flera tillfällen i domstol. Då rättsavgörandenas inte är helt entydiga kan det vara svårt att bedöma om det är möjligt för en leverantör att lämna anbud i en upphandling om samma leverantör har varit med och tagit fram upphandlingsdokument i samma upphandling. Att avgörandena är spretiga kan bero på att förutsättningarna varit olika i de olika fallen, och därmed har också domstolarna kommit fram till olika slutsatser.

Läs mer
Läs även inläggen Hur för man tidig dialog med leverantörerna utan att ge någon fördelar? och Kan en konsult hjälpa till att upprätta en kravspecifikation för att sedan delta i upphandlingen? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 4 kap. 8 § första stycket lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – den upphandlande organisationen ska lämna upplysningar av relevans till anbudssökande och anbudsgivare om en leverantör deltagit i förberedelserna av en upphandling
• 4 kap. 8 § andra stycket LOU – en leverantör som deltagit i förberedelsen av en upphandling får bara uteslutas om det inte finns något annat sätt att säkerställa att principen om likabehandling följs
• 13 kap. 3 § punkten 7 LOU – frivillig uteslutningsgrund när leverantören har deltagit i förberedelserna av en upphandling
• Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2458–11 – en leverantör tog fram ett eget upphandlingsdokument som myndigheten inspirerades av, leverantören lämnade sedan anbud i upphandlingen och det bedömdes som att konkurrensen inte blivit snedvriden
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 6986–09 – en företrädare för ett bolag tog fram delar av upphandlingsdokumenten, därefter lämnade samma person in anbud i upphandlingen, men då som företrädare för ett annat bolag, domstolen bedömde att myndigheten inte lyckats visa att leverantören inte skulle ha fått någon fördel genom sitt tidigare deltagande.

Med vänlig hälsning,