Förhandlat förfarande: är väsentlig ändring att översätta och tillåta svar på engelska?

Hej !

Vi har publicerat en upphandling på svenska men inte fått några anbud.

Därefter har vi genomfört en RFI runda, och identifierat ett antal utländska leverantörer som är lämpliga.

Nu vill vi genomföra ett s.k. förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

Jag läser mig till att man inte får göra "några väsentliga ändringar av villkoren som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten".

Fråga: är det en väsentlig ändring om man låter översätta upphandlingsdokumenten till engelska och ändrar ett tidigare krav man hade på språk, till att acceptera engelska som ett språk svaren får vara på? Bakgrunden är att de lämpliga leverantörerna alla är i huvudsak engelskspråkiga, någon saknar helt representation i Sverige. Jag är rädd för att just den leverantören kanske väljer att inte svara om vi framhärdar i vårt krav på svenska. Och om de inte svarar, återstår bara en lämplig leverantör.

Hej Håkan,

Vad som exakt utgör en väsentlig ändring måste avgöras i varje enskilt fall. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall. Vi kan därför inte bistå i en bedömning om ändringen av språket i upphandlingsdokumenten och en justering av språkkravet är en väsentlig ändring eller inte. Generellt sett gäller följande.

Vad är en väsentlig ändring?
Syftet med förbudet mot väsentliga ändringar är att en upphandlande myndighet inte ska kunna ändra förutsättningarna för en publicerad upphandling, eftersom det skulle kunna strida mot likabehandlingsprincipen och öppenhetsprincipen att ge fördelar till en leverantör. Vid bedömningen om en ändring är en väsentlig ändring eller inte ska det därför göras mot bakgrund av de grundläggande upphandlingsprinciperna.

I LOU-direktivet ges exempel på när en ändring är väsentlig. Där anges bland annat att en ändring i alla händelser anses vara väsentlig om den inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes eller att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts eller skulle ha medfört ytterligare deltagare i upphandlingsförfarandet.

Av EU-domstolens avgöranden framgår även att en ändring anses väsentlig om anbudsgivarna hade kunnat lämna väsentligen annorlunda anbud om ändringen hade förekommit redan i anbudsinfordran.

Obligatoriska krav ska som huvudregel upprätthållas genom hela upphandlingsförfarandet för att säkerställa att likabehandlingsprincipen upprätthålls. De potentiella effekterna av att ta bort ett obligatoriskt krav på svenska som anbudsspråk måste därför bedömas mot bakgrund av om det påverkar potentiella leverantörens möjlighet att delta i upphandlingen.

Avbryta och annonsera på nytt
Om väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten ska ni genomföra ett nytt annonserat upphandlingsförfarande. Det är alltså inte möjligt att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering i sådana fall.

Vi är osäkra på om ni har fått in ett godtagbart anbud eller inte. Om ni har fått in ett godtagbart anbud är det inte möjligt att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Det är däremot möjligt att avbryta upphandlingen på grund av bristande konkurrens i en sådan situation.

Om ni väljer att avbryta upphandlingen och annonsera den på nytt kan ni publicera upphandlingsdokumenten på engelska och ändra det obligatoriska kravet på anbudsspråk. På så sätt får alla potentiella leverantörer möjlighet att delta i upphandlingen på lika villkor.

Läs mer
Läs mer om språket i upphandlingsdokumenten i inlägget Krävs det engelska som språk vid upphandling över tröskelvärdet? i vår Frågeportal. Mer information om avbrytande av en upphandling finns i inlägget Får en upphandling avbrytas? i vår Frågeportal och på vår webbplats.

Källhänvisningar

• artikel 72.4 i LOU-direktivet – exempel på när en ändring är väsentlig
• EU-domstolens dom i mål C-87/94 Vallonska bussarna, punkt 56 – syftet med förbudet mot väsentliga ändringar
• EU-domstolens dom i mål C-496/99 P Succhi di Frutta, punkt 116 – en ändring anses väsentlig om anbudsgivarna hade kunnat lämna väsentligen annorlunda anbud om ändringen hade förekommit redan i anbudsinfordran.

Med vänliga hälsningar,