Är arkeologiska utredningar undantagna LOU?

Hej,

Vi stöter på arkeologiska utredningar lite nu och då, är de undantagna LOU? Hur ställs LOU kontra Kulturmiljölagen och Länsstyrelsens beslut?

MVH
Therese

Hej Therese,

Det finns inget undantag i upphandlingslagstiftningen för upphandling av arkeologiska utredningar. Däremot framgår det av kulturmiljölagen att upphandlingslagstiftningen inte är tillämplig när länsstyrelsen fattar beslut om vem som ska utföra en arkeologisk utredning, arkeologisk förundersökning eller en arkeologisk undersökning i samband med markexploatering, det vill säga uppdragsarkeologi.

I förarbetena till kulturmiljölagen anges att länsstyrelsens beslut om uppdragsarkeologi utgör myndighetsutövning och att upphandlingslagstiftningen därför inte är tillämplig. Eftersom det är den som ansöker om att få exploatera marken som ska bekosta uppdragsarkeologin så sker inte anskaffningen för länsstyrelsens egen räkning vilket, enligt förarbetena, även det talar för att upphandlingslagstiftningen inte är tillämplig.

Kammarrätten i Stockholm har prövat frågan om uppdragsarkeologi omfattas av upphandlingslagstiftningen. Enligt kammarrätten är ett beslut om vem som ska utföra uppdragsarkeologi inte att anse som ett offentligt upphandlingskontrakt eftersom länsstyrelsen inte själv är kontraktspart, upphandlingslagstiftningen är därför inte tillämplig på ett sådant beslut. En intressant omständighet i målet är att den som ansökte om att få exploatera marken var en upphandlande myndigheten som ska följa upphandlingslagstiftningen. Kammarrätten berörde inte denna omständighet, däremot gjorde underinstansen det.

Underinstansen ansåg att eftersom det är staten som erhåller resultatet av uppdragsarkeologin och har ett intresse av att den blir korrekt utförd så innebär den nuvarande ordningen, det vill säga att det inte är länsstyrelsen som formellt sluter avtal, inte i sig att upphandlingslagstiftningen inte blir tillämplig. Vidare angav de att staten inte kan undkomma upphandlingslagstiftningen genom nationella bestämmelser som innebär att en myndighet handhar själva upphandlingen och en annan myndighet sluter det aktuella avtalet. Underinstansen kom fram till att om inte länsstyrelsen kan anses vara skyldig att genomföra upphandlingen enligt upphandlingslagstiftningen så ska upphandlingen istället ske av den upphandlande myndigheten som ansöker om att få exploatera marken.

Avslutningsvis konstaterar vi att frågan om gällande nationella bestämmelser avseende undantag från upphandlingslagstiftningen i kulturmiljölagen är förenlig med EU-rätten inte har blivit prövad av Högsta förvaltningsdomstolen eller EU-domstolen varför rättsläget får bedömas som oklart.

Källhänvisningar

• 2 kap. 11 och 13 §§ kulturmiljölag (1988:950) – upphandlingslagstiftningen är inte tillämplig när länsstyrelsen tar beslut om vem som ska genomföra uppdragsarkeologi
• prop. 1996/97:99 s. 16–18 – uppdragsarkeologi utgör myndighetsutövning vilket innebär att upphandlingslagstiftningen inte är tillämplig på länsstyrelsens beslut
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1455–03 – om uppdragsarkeologi omfattas av upphandlingslagstiftningen.

Vänliga hälsningar,

Hej,

Kan ni förtydliga, vi som upphandlande myndighet som står för exploateringen, är vi upphandlingspliktiga avseende uppdragsarkeologer? Gäller undantaget i Kulturmiljölagen endast Länsstyrelsen?

Hej Monica,

Undantaget i kulturmiljölagen gäller enbart länsstyrelsen men en upphandlande myndighet som ska stå för exploateringen är samtidigt tvungen att förhålla sig till och acceptera det beslut som länsstyrelsen tar i egenskap av sin myndighetsutövning. Det innebär att undantaget indirekt gäller även för upphandlande myndigheter som ansöker om att få exploatera mark eftersom en upphandlande myndighet inte själv kan genomföra en upphandling och fatta beslut om vem som ska få utföra uppdragsarkeologi.

Notera att om den upphandlande myndigheten avser köpa in andra arkeologiska tjänster som inte omfattas av uppdragsarkeologin så gäller upphandlingslagstiftningens bestämmelser fullt ut.

Vänliga hälsningar,