Kan man åberopa annans kapacitet för att delta i en reserverad upphandling?

Hej,

Vi har gjort en reserverad upphandling där en av anbudsgivarna inte själv uppfyller kravet att dess främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden.

Leverantören uppfyller inte heller kravet att minst 30 procent av dem är anställda i den skyddade verkstaden eller hos leverantören är personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Däremot har de en underleverantör som uppfyller alla dessa krav och det är dem som kommer i praktiken att utföra den upphandlande tjänsten. För mig känns det inte rent eftersom lagen säger att anbudsgivaren själv skall vara den som uppfyller dessa krav. Frågan är nu om vi kan förkasta anbudet?

Tack för vägledning!

Allmänt om åberopande av annans kapacitet
I regel har en leverantör alltid rätt att åberopa annans kapacitet och använda sig av underleverantörer. Läs mer om samarbete med andra leverantörer på vår webbplats.

Åberopande av annans kapacitet vid reserverad upphandling för ökad sysselsättning
Även om det inte uttryckligen framgår av bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling (LOU) om reserverad upphandling för ökad sysselsättning tyder mycket på att det inte är möjligt att åberopa annans kapacitet vad gäller verksamhets- och/eller andelskravet och på så vis kvalificera sig i en reserverad upphandling. Frågan är dock inte prövad i domstol.

Det finns inga hinder mot att anbudsgivaren som uppfyller kriterierna för reserverad upphandling för ökad sysselsättning åberopar annans kapacitet och anlitar underleverantörer för att fullgöra delar av kontraktet för att uppfylla övriga krav och villkor i upphandlingen.

Vad som skulle tala emot möjligheten att åberopa annans kapacitet för att kriterierna för reserverad upphandling för ökad sysselsättning
Syftet med bestämmelsen om reserverad upphandling för ökad sysselsättning är att stödja social och yrkesmässig integration av särskilt utsatta grupper genom att positivt särbehandla vissa leverantörer som kan sakna möjlighet att få kontrakt under normala konkurrensförhållanden. Det är därför endast sådana leverantörer som uppfyller både verksamhetskravet (leverantörens främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden) och andelskravet (minst 30 procent av dem som sysselsätts i den hos leverantören är personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden) som får delta i upphandlingen.

Kontroll av att förutsättningarna är uppfyllda ska ske vid anbudsgivningen (det vill säga kontrollen är en del av kvalificeringen av leverantörer), såväl när det gäller verksamhetsinriktning som andelskravet och det är endast de leverantörer som vid denna tidpunkt uppfyller villkoren som har rätt att delta i en reserverad upphandling för ökad sysselsättning. Leverantören ska uppfylla detta under avtalets löptid och det bör skrivas in i avtalsvillkoren.

Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nr 5671–20 konstaterat att det är möjligt att för en anbudsgivare att kvalificera sig i en reserverad upphandling med hänvisning till att en organisatorisk enhet inom anbudsgivaren utgör en skyddad verkstad eller ett socialt företag och att det är den enheten som ska fullgöra avtalet.. Läs mer om hela leverantörens organisation måste uppfylla kriterierna för reserverad upphandling i inlägget Måste hela leverantören uppfylla kriterierna för reserverad upphandling? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar:

• 4 kap. 18 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – reserverad upphandling för ökad sysselsättning

• 14 kap. 6 § andra stycket LOU – vid åberopande av annans kapacitet ska leverantören kunna visa att den kommer förfoga över nödvändiga resurser vid kontraktets fullgörande

• prop. 2015/16:195 s. 455–462 – reserverad upphandling

• beaktandesats 36 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet)

• Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nr 5671–20 - vem som ska anses vara leverantör i en upphandling och om det är möjligt att för en anbudsgivare att kvalificera sig i en reserverad upphandling med hänvisning till att en organisatorisk enhet inom anbudsgivaren utgör en skyddad verkstad eller ett socialt företag och att det är den enheten som ska fullgöra avtalet.

Med vänlig hälsning,