Om en underleverantör ska bytas ut, kan den ersättas med två nya?

Hej,

Vi vet att anbudsgivare kan byta ut åberopade företag i de fall det åberopade företaget inte uppfyller kravet för det de åberopas för. Nu undrar vi om anbudsgivare har rätt att även lägga till åberopade företag om de till exempel tar bort ett företag får de ersätta det med två andra företag?

/Åsa

Hej Åsa,

Vi tolkar din fråga som att det som avses är ett byte av underleverantör med stöd av 14 kap. 7 § lagen om offentlig upphandling (LOU).

Inledningsvis innebär den aktuella bestämmelsen att det endast är möjligt att byta ut underleverantörer vars kapacitet åberopas. Ett sådant byte får enligt bestämmelsen endast ske om underleverantören i fråga inte uppfyller det kvalificeringskrav det har åberopats för, eller är föremål för uteslutning enligt någon av uteslutningsgrunderna.

Bestämmelsen är en avvikelse i förhållande till övriga regler om kvalificering av anbudsgivare. Den ger anbudsgivare som åberopar annat företags kapacitet en större möjlighet att kvalificera sig än leverantörer som inte åberopar något annat företags kapacitet för att uppfylla kvalificeringskrav, eller inte bli föremål för uteslutning enligt uteslutningsgrunderna i LOU.

Den aktuella regeln öppnar upp för flera frågor som inte besvaras av lagen eller dess förarbeten. Det är till exempel oklart om en leverantör som blir tvungen att byta ut en underleverantör vars kapacitet har åberopats har möjlighet att byta ut en sådan underleverantör flera gånger på grund av att tidigare underleverantörer inte lever upp till det aktuella kravet i upphandlingen. Inte heller framgår hur lång tid en leverantör ska få på sig att byta ut underleverantören – vi utgår dock ifrån att detta ska ske skyndsamt så att inte upphandlingen fördröjs.

Generellt sett gäller en långtgående rättighet för anbudsgivare att använda sig av underleverantörer både för att lämna anbud och att fullgöra ett kontrakt. Detta skulle kunna tala i riktning för att det skulle kunna vara möjligt att ersätta en utbytt underleverantör med två nya underleverantörer som tillsammans uppfyller kvalificeringskravet. Det skulle också kunna tänkas ett omvänt scenario, det vill säga att det eventuellt kan finnas en möjlighet att ersätta två utbytta underleverantörer med en ny underleverantör.

I ditt exempel är det lite oklart varför anbudsgivaren skulle plocka in två underleverantörer när en underleverantör ska bytas ut. Eventuellt skulle det kunna ha att göra med att underleverantörerna var för sig inte uppfyller kvalificeringskravet, men att de tillsammans uppfyller aktuellt krav. Det kan givetvis tänkas finnas andra anledningar till ett sådant upplägg.

Vi känner inte till om frågan har blivit prövad i domstol.

Läs mer
Läs mer om åberopade av annans kapacitet på vår webbplats.

Källhänvisningar

• 14 kap. 7 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – byta ut underleverantör om grund för uteslutning föreligger eller om underleverantören inte uppfyller åberopat kvalificeringskrav
• prop. 2015/16:195 s. 756–757 – byte av den underleverantör som anbudsgivaren åberopar.

Med vänlig hälsning,