Kan vi ställa krav på att vissa roller ska vara anställda hos anbudsgivaren?

Hej,
Kan vi i en entreprenadupphandling ställa krav på att Arbetsledare och Platschef är anställda hos anbudsgivaren?

Hej Mika,

Det framgår inte av frågan om kravet är ett kvalificeringskrav eller om det är ett obligatoriskt krav på uppdragets utförande. Nedan går vi igenom vad som generellt sett gäller beroende på vilken typ av krav det är.

Om kravet är ett kvalificeringskrav
Om kravet på att arbetsledaren och platschefen är utformat som ett kvalificeringskrav avseende teknisk eller yrkesmässig kapacitet innebär kravet en begränsning i anbudsgivarens möjlighet att åberopa annans kapacitet. En anbudsgivare har en i princip obegränsad rätt att åberopa kapaciteten hos en annan aktör för att uppfylla de angivna kvalificeringskraven. Det innebär att det som utgångspunkt inte är tillåtet för en upphandlande myndighet att ställa ett kvalificeringskrav om att vissa personer ska vara anställda hos anbudsgivaren, eftersom det kan påverka små aktörers möjlighet att delta i upphandlingen.

Det kan dock finnas situationer då den upphandlande myndigheten har möjlighet att begränsa anbudsgivarnas rätt att åberopa annans kapacitet. Exempelvis får myndigheten kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv, om kontraktet avser en tjänst, en byggentreprenad eller ett monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara.

EU-domstolen har även fastställt att det inte är uteslutet att det kan finnas arbeten av sådan beskaffenhet att det krävs en viss kapacitet som inte kan uppnås genom att flera aktörers kapacitet samlas. I en sådan situation har den upphandlande myndigheten rätt att kräva att en enda leverantör uppfyller miniminivån för kapacitet eller, i förekommande fall, med utnyttjande av ett begränsat antal aktörer vars kapacitet får åberopas.

Om kravet är ett annat krav än ett kvalificeringskrav
En anbudsgivares rätt att använda underleverantörer är generellt mycket omfattande. Ett krav som inte är ett kvalificeringskrav men som innebär att de personer som kommer att ha vissa roller vid utförande av uppdraget ska vara anställda hos anbudsgivaren skulle innebära en begränsning i leverantörers rätt att använda sig av underleverantörer. Möjligheten att nyttja underleverantörer för utförande av delar av ett uppdrag är av stor betydelse för mindre leverantörers möjlighet att lämna anbud och en sådan begränsning kan därmed vara konkurrensbegränsande och ska därför endast göras i undantagsfall.

Proportionalitetsbedömningen är central
Oavsett vilket krav det rör sig om ska en begränsning av leverantörers möjlighet att samarbeta i samband med offentliga upphandlingar endast ske i undantagsfall. Om en begränsning övervägs ska den upphandlande myndigheten beakta de grundläggande upphandlingsprinciperna, särskilt i detta fall proportionalitetsprincipen samt, i upphandlingsdokumenten, tydligt ange förutsättningarna som är aktuella för åberopande av annans kapacitet och vad som gäller vid anlitande av underleverantörer.

Läs mer
Läs mer om en upphandlande myndighets möjligt att begränsa användandet av underleverantörer i inläggen Får man ställa krav på att underleverantörer bara får användas i ett led? och Kan myndigheten begränsa leverantörers möjlighet att åberopa annans kapacitet? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• Beaktandesats 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – offentlig upphandling ska användas i syfte att använda offentliga medel effektivare, i synnerhet genom att underlätta små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling, och se till att upphandlande myndigheter kan utnyttja offentliga upphandlingar på ett bättre sätt till stöd för gemensamma samhällsmål

• Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3576–16 – om begränsning av leverantörens möjlighet att använda underleverantörer
• 14 kap. 8 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – om möjligheten att för vissa kontrakt kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras av leverantören själv
• artikel 63.2 i LOU-direktivet och prop. 2015/16:195 s. 1097 – angående begreppen ”avgörande för anskaffningen” och ”kritiska”
• EU-domstolens dom i mål nr C-324/14 punkt 40 – rätt att kräva att en enda, eller ett begränsat antal leverantörer uppfyller miniminivån för kapacitet om arbetet är av sådan beskaffenhet att det krävs en viss kapacitet som inte kan uppnås genom att flera aktörers lägre kapacitet samlas
• EU-domstolens dom i mål nr C-324/14 punkt 58 – exakta regler enligt vilka en leverantör får åberopa annans kapacitet ska anges i upphandlingsdokumenten och vara förenliga med proportionalitetsprincipen
• EU-domstolens dom mål nr C-27/15 punkt 28 – begränsningar för åberopande av annans kapacitet får endast göras i undantagsfall.

Med vänliga hälsningar,