Vilka möjligheter till försörjningstrygghet finns inom ramen för offentlig upphandling?

"Försörjningstrygghet innebär i upphandlingssammanhang att det i
avtalet ställs specifika krav som exempelvis leverans under höjd
beredskap eller att leverantörerna ska ha underhållsförmåga baserad
i Sverige. Det kan vidare handla om exempelvis krav på kapacitetsökningar
i vissa situationer, tillgänglighetskrav, krav på inställelsetider
eller krav på reservdelsförsörjning. I 7 kap. 16–18 §§ LUFS regleras
hur krav på försörjningstrygghet får ställas vid upphandling.
Det är möjligt att ställa åtskilliga och långtgående krav i en upphandling
så länge dessa är relevanta, proportionerliga och har ett samband
med det som ska upphandlas. Vidare måste kraven uppfylla de grundläggande
principerna i EUF-fördraget om icke-diskriminering, likabehandling,
proportionalitet, öppenhet och förutsebarhet." SOU 2019:51 Sid 51ff.

Motsvarande bestämmelser saknas i de andra upphandlingsregelverken.
Innebär detta att krav på försörjningstrygghet relaterat till en civil samhällsviktig verksamhet alltid faller under LUFS tillämpningsområde?

Hej,

Inledningsvis vill vi nämna att begreppen försörjningstrygghet och samhällsviktig verksamhet inte är definierade i något av EU:s upphandlingsdirektiv. Nedan redogör vi generellt för vad som gäller vid krav på försörjningstrygghet vid offentlig upphandling samt tillämpningsområdet för lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS).

Sammanfattning
Behov av försörjningstrygghet för en viss samhällsviktig verksamhet är i sig inte avgörande för att LUFS ska vara tillämplig. Det avgörande för att LUFS ska vara tillämplig vid upphandling är att upphandlingen avser exempelvis militär utrustning, eller att föremålet för upphandlingen upphandlas för ett säkerhetssyfte.

Innebär behov av försörjningstrygghet för verksamheten att LUFS alltid ska tillämpas?
Det är inte behovet av försörjningstrygghet inom viss verksamhet som i sig avgör om LUFS är tillämplig eller inte. LUFS tillämpningsområde bestäms utifrån reglerna om lagens tillämpningsområde i LUFS.

LUFS är tillämplig på försvars- och säkerhetsområdet avseende

1. militär utrustning, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och delar av komponenter
2. utrustning av känslig karaktär, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och delar av komponenter
3. byggentreprenader, varor och tjänster som direkt rör den utrustning som anges i punkterna 1 och 2, under hela dess livslängd eller
4. byggentreprenader och tjänster särskilt avsedda för militära syften eller byggentreprenader och tjänster av känslig karaktär.

Med militär utrustning avses utrustning som är särskilt utformad eller anpassad för militära syften och som är avsedd att användas som vapen, ammunition eller krigsmateriel.

Med utrustning, byggentreprenader eller tjänster av känslig karaktär menas upphandlingar som påminner om eller är lika känsliga som försvarsupphandlingar. Upphandlingsföremålet har i dessa fall ett säkerhetssyfte som inbegriper, kräver eller innehåller säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter. Det gäller alltså utrustning, byggentreprenader och tjänster som upphandlas för ett säkerhetssyfte, men som i sig inte har utformats för detta. Med säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter avses information och material oavsett form, karaktär eller överföringsteknik som omfattas av krav på en viss säkerhetsnivå eller en viss skyddsnivå. Det innebär att säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter som till exempel rör Sveriges säkerhet enligt lagar och andra författningar ska skyddas mot intrång, förstörelse, avlägsnande, spridning, förlust eller åtkomst av någon obehörig person, eller någon annan typ av risk.

Utrustning, byggentreprenader eller tjänster av känslig karaktär kan till exempel vara när militära och icke-militära styrkor samarbetar för att uppnå samma mål eller där syftet med upphandlingen är att uppnå säkerhet som är viktig för Sverige. Det kan då handla om uppdrag för gränsskydd, polisverksamhet och krishanteringsinsatser med mera.

För att upphandling till en viss civil samhällsviktig verksamhet ska omfattas av LUFS måste alltså det som anskaffas träffas av någon av de fyra ovan nämnda punkterna. En bedömning måste göras utifrån omständigheterna i varje enskilt fall.

Varför finns det särskilda bestämmelser om möjligheten att ställa krav på försörjningstrygghet i LUFS när det inte finns motsvarande regler i LOU eller LUF?
I beaktandesatserna till LUFS-direktivet framgår att försvars- och säkerhetsutrustning är av avgörande betydelse såväl för medlemsstaternas säkerhet och suveränitet som för unionens självständighet samt att inköpen av varor, tjänster och entreprenader inom försvars- och säkerhetssektorerna följaktligen ofta är av känslig karaktär. Bland annat försörjningstrygghet pekas därför ut som ett område där det finns behov till särskilda krav vid sådan upphandling.

Kan krav på försörjningstrygghet ställas i upphandlingar som inte omfattas av LUFS?
Lagen om offentlig upphandling (LOU) och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) saknar uttryckliga regler om upphandlande organisationers möjlighet att ställa krav på försörjningstrygghet. Det innebär att möjligheten att ställa sådana krav ytterst avgörs av de grundläggande upphandlingsprinciperna. Särskilt proportionalitetsprincipen borde vara högst relevant vid sådan kravställning. Proportionalitetsprincipen innebär att kraven, kriterierna och villkoren i upphandlingen ska vara rimliga i förhållande till det som upphandlas. Kraven ska vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet med upphandlingen. Om det finns flera alternativ bör den upphandlande myndigheten eller enheten välja det alternativ som är minst belastande för leverantörerna. Beroende på vilken typ av krav som ställs skulle även principen om icke-diskriminering kunna tänkas bli relevant.

Läs mer
Totalförsvarets forskningsinstitut (FOI) har tagit fram en rapport med ett antal krisscenarier och åtgärder som myndigheter kan inkludera vid upphandlingar med beredskapsfokus. Ta del av rapporten på FOI:s webbplats.

Källhänvisningar

• 1 kap. 2 § lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) – lagens tillämpningsområde
• beaktandesats 8–9 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG (LUFS-direktivet) – försvars- och säkerhetsutrustning är av särskilt känslig karaktär och därför finns ett särskilt behov att kunna ställa vissa typer av krav för sådan upphandling
• 1 kap. 11 § LUFS – grundläggande principer för upphandling
• 4 kap. 1 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – grundläggande principer för upphandling
• 4 kap. 1 § lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) – grundläggande principer för upphandling.

Med vänlig hälsning,