Upphandling i samband med Covid-19

Nu i samband med pandemin har vi mobiliserat en stor del av  våra medarbetare inom inköpsavdelningen för att säkerställa material- och läkemedelsförsörjning och, inte minst, att på olika sätt vidareförmedla/informera om just detta ut i alla verksamheter. Detta tar mycket stor del av våra personella resurser. Detta medför i sin tur att upphandlingar kan bli svåra att genomföra/hinna med, p g a de livsviktiga aktiviteterna kring covid-19.
Är detta en omständighet där "upphandling i akuta situationer" kan tillämpas? eller kan det finnas lagrum för något annat "snabbspår"?

Hej Olle,

Utgångspunkten är att alla inköp som upphandlande organisationer genomför ska konkurrensutsättas enligt upphandlingslagstiftningen. Ibland råder dock förutsättningar som innebär att det inte är möjlighet att genomföra annonserade upphandlingsförfaranden. Det är viktigt att tänka på att en upphandlande organisation i varje enskilt fall måste bedöma om det föreligger omständigheter som tillåter att exempelvis ändra i ett befintligt avtal eller tillämpa ett undantagsförfarande.

Påverkar behovet möjligheten att snabbt genomföra ett inköp?
Det framgår inte om de upphandlingar du nämner i din fråga är upphandlingar som ska genomföras med anledning av behov som uppstått till i direkt följd av pandemin, eller om det till följd av pandemin saknas resurser för att genomföra de upphandlingar som behövs för att kunna genomföra er ordinarie verksamhet. Det finns inte heller något undantag för ”akuta situationer” i upphandlingslagstiftningen, men däremot finns vissa bestämmelser som kan bli aktuella att tillämpa när ett behov plötsligt uppstått på grund av oförutsedda händelser.

Notera dock att det, för att kunna göra en kompletterande beställning från ett befintligt kontrakt, krävs att beställningen har blivit nödvändig. För att kunna tillämpa undantaget från annonsering på grund av synnerlig brådska krävs det att anskaffningen är absolut nödvändig. I praktiken innebär att det ställs vissa krav på karaktären av behoven för att vissa ”snabbspår” ska kunna tillämpas.

Använd befintliga avtal
I största möjliga utsträckning bör ni använda befintliga ramavtal och kontrakt. I 17 kap. 9–14 §§ lagen om offentlig upphalning (LOU) regleras de möjligheter som finns att göra ändringar i befintliga ramavtal och kontrakt. Exempelvis kan ni undersöka följande möjligheten för att tillgodose era behov:

• Förlänga ramavtalen eller kontrakten enligt eventuella förlängnings- eller optionsklausuler enligt 17 kap. 10 § LOU
• Genomföra kompletterande beställningar från ett kontrakt enligt 17 kap. 11 § LOU
• Ändra ramavtalen eller kontrakten till följd av oförutsedda omständigheter enligt 17 kap. 12 § LOU

Händelserna med anledning av Covid-19-pandemin är enligt ett meddelande från Europeiska kommissionen en oförutsedd omständighet för alla upphandlande organisationer. I EU-domstolens praxis har kravet på oförutsebarhet ställts högt och omständigheterna ska i princip ha karaktären av force majeure, som exempelvis naturkatastrofer eller epidemier, för att anses som oförutsebara. Kommissionens ställningstagande gäller främst möjligheten att direkttilldela kontrakt på grund av synnerlig brådska, men bör även gälla för möjligheten att göra ändringar av ramavtal och kontrakt.

Notera att båda partnerna måste vara överens om ändringen och dess innehåll för att den ska kunna genomföras, om inget annat framgår av avtalsvillkoren.

För en mer ingående redogörelse av ändringsbestämmelserna, se vår vägledning om ändring av avtal på grund av covid-19-pandemin samt vår uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal.

Undantag från annonsering
Om det inte finns befintliga ramavtal för det akuta behovet eller förlängningsmöjligheter i ramavtal som är på väg att löpa ut, behöver någon form av upphandlingsförfarande genomföras. I vissa fall är det möjligt att undanta upphandlingen från annonseringsskyldigheten och genomföra en direktupphandling eller ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

Det är möjligt att genomföra en direktupphandling eller ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det föreligger synnerlig brådska. Läs mer om synnerlig brådska i inlägget Kan vi upphandla på grund av synnerlig brådska? i vår Frågeportal.

Läs mer
Vi har samlat information om allt som berör offentlig upphandling och statsstödsregler med anledning av covid-19 på vår webbplats. Den samlade informationen fylls på och uppdateras kontinuerligt.

Med vänliga hälsningar,

Hej!

En följdfråga till Olles är hur vi kan tänka i nuvarande och liknande samhällssituationer där upphandlad leverantör inom ett visst försörjningsområde f.n. ej kan förse oss med upphandlat material? Kan vi temporärt frångå avtalet om andra marknadsaktörer kan förse oss med vårt materialbehov?

För tydlighets skull rör det sig om kritiskt material som behövs för att upprätthålla vår kärnverksamhet.

Med vänlig hälsning
Gustaf

Hej Gustaf,

Skyldigheten att använda ett ramavtal framgår av avtalet
Frågan om en upphandlande myndighet är skyldig att avropa från ett ramavtal eller inte är främst av avtalsrättslig karaktär. Ramavtal med alla villkor fastställda är normalt ömsesidigt förpliktigande för parterna, medan ramavtal där alla villkor inte är fastställda inte är ömsesidigt förpliktigande. Med andra ord är en leverantör i princip alltid skyldig att leverera enligt ramavtalet, men en upphandlande myndighet är inte alltid skyldig att avropa från ramavtalet.

Om en leverantör inte kan leverera enligt avtalet på grund av nu rådande situation innebär det initialt ett avtalsbrott, som i sin tur aktualiserar frågor om eventuell ansvarsfrihet. Läs mer om det i inlägget Kan en pandemi utgöra force majeure? i vår Frågeportal.

Kan vi frångå avtalet när befintlig leverantör inte kan leverera?
Om er befintliga leverantör inte kan leverera enligt avtalet kan ni rikta er till övriga marknaden för att tillgodose behovet. Den nya upphandlingen ska då genomföras enligt tillämpliga bestämmelser i upphandlingslagstiftningen. Exempelvis kan det vara möjligt att genomföra en direktupphandling eller ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska.

Läs mer om förutsättningarna för synnerlig brådska i vårt stöd om tillämpning av LOU i akuta situationer.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195, s. 513 ff. samt beaktandesats 61 i LOU-direktivet – frågan om en upphandlande myndighet är skyldig att avropa från ett ramavtal eller inte är främst av avtalsrättslig karaktär
• prop. 2006/07:128, s. 160 – jämför att en leverantör i princip alltid skyldig att leverera enligt ramavtalet, men en upphandlande myndighet är inte alltid skyldig att avropa från ramavtalet.

Med vänliga hälsningar,

Hej!
Vi ser nu svårigheter för mindre företag att på grund av COVID-19 kunna få fram underlag som visare deras ekonomiska förutsättningar i en upphandling. Därav uppfattar vi det som att det är svårt att ställa krav på ekonomisk stabilitet i dessa tider och samtidigt förhålla sig till likabehandlingsprincipen. Till exempel inom byggbranschen ställs istället krav ofta krav på att en såkallad färdigställandeförsäkring finns tecknad. Finns det likande försäkringar som en upphandlande myndighet skulle kunna ställa krav på för företag som säljer konsulttjänster?
Med vänlig hälsning
Jeanette

Hej Jeanette,

Inledningsvis vill vi påminna om att det inte finns någon skyldighet att ställa krav på leverantörens ekonomiska och finansiella ställning. Vi ser dock inte några direkta konflikter mellan sådana krav och likabehandlingsprincipen med anledning av Covid-19.

Uppräkningen i lagen om offentlig upphandling (LOU) av vilka bevis som en upphandlande myndighet får begära att en leverantör ska ge in avseende krav på ekonomisk och finansiell ställning är inte uttömmande. En upphandlande organisation får alltså begära även annan bevisning än den som räknas upp i LOU.

Det betyder att det är möjligt att ställa krav på att leverantören ska lämna in annan utredning för att styrka sin ekonomiska och finansiella ställning än vad som traditionellt görs, så länge kravet är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna. Vi känner inte till att det finns någon sådan försäkring för konsultbranschen, men det hindrar er inte från att utforma ett eget krav som liknar det som ni hänvisar till och som används inom byggbranschen. Ett generellt alternativ kan vara att ställa krav på en bankgaranti, men för att ta reda på vad som passar den aktuella branschen bäst i den nu rådande situationen rekommenderar vi att ni för dialog med både enskilda företag och branschorganisationer. Det kan även vara lämpligt att se över nivån på kraven för att underlätta för leverantörer att delta i upphandlingar i den nu rådande situationen.

Läs mer
Läs mer om tidig dialog på vår webbplats.

För att läsa om vilka möjligheter finns att ställa krav på ekonomisk och finansiell ställning vid inte direktivstyrda upphandlingar, se inlägget Kvalificeringskrav vid inte direktivstyrda upphandlingar i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 14 kap. 3–4 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – icke uttömmande lista över vilka kvalificeringskrav som kan ställas
• 15 kap. 10 § LOU – där det framgår att en upphandlande myndighet får begära utredning av en leverantörs ekonomiska och finansiella ställning i första hand i form av vissa angivna bevis
• prop. 2015/16:195, s. 752–755 och 1104–1105 – vilka kvalificeringskrav som kan ställas regleras av vilka bevismedel som kan begäras in. Uttrycket "i första hand" motsvarar uttrycket som regel som används i direktivet och innebär att även annan utredning kan krävas beträffande krav på ekonomisk och finansiell ställning.

Med vänliga hälsningar,

Många bra frågor och svar. Jag vet inte om detta har tagits upp: Största problemet med Coronakrisen kommer nog vara att man inte hinner göra nya upphandlingar i år för ramavtal som redan är förlängda och löper ut i höst och under 2021. Vad säger regelverket om att förlänga nuvarande avtal med mer än max 4 år i den här situationen, till exempel med ytterligare 6 månader? Självklart försöker vi så skyndsamt som möjligt genomföra upphandlingar enligt ett normalt förfarande efter att krisen är över, så att nya ramavtal kan tecknas.

Hej Christoffer,

Det finns inget undantag som medger att ramavtal får förlängas utöver vad som angivits i ramavtalet på grund av exempelvis resursbrist som uppstått till följd av omfördelning av arbetsuppgifter orsakade av en oförutsebar omständighet. För att ett ramavtal ska vara möjligt att förlänga krävs det att det antingen framgår av ramavtalet eller att någon av ändringsbestämmelserna i 17 kap. LOU medger en sådan förlängning. Utifrån din fråga aktualiseras flera frågor som måste hanteras, samt att det beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan finnas olika sätt att hantera den uppkomna situationen på.

Ramavtals maximala löptid
Ett ramavtal får som huvudregel inte löpa längre än 4 år, när avtalet ingåtts enligt LOU, om det inte finns särskilda skäl. Motsvarade bestämmelse i LUF medger en maximal löptid på 8 år.

Det är inte möjligt att ge ett kategoriskt svar på frågan vad som utgör särskilda skäl för en längre löptid. De exempel som nämns i direktivet för när det kan finnas skäl för en längre löptid ska inte betraktas som uttömmande, utan det är alltid upp till den upphandlande myndigheten att visa att skäl för en längre löptid föreligger. Utifrån vad som framgår av förarbeten, upphandlingsdirektiven och doktrin kan dock konstateras att undantaget tar sikte på när upphandlingens karaktär kräver en längre avtalstid, inte när yttre omständigheter påverkar upphandlande myndigheters möjlighet att påbörja nya upphandlingar. Hur bestämmelsen om ramavtals maximala tillåtna löptid förhåller sig till bestämmelserna om tillåtna ändringar, alltså om det kan anses tillåtet att överskrida den maximalt tillåtna löptiden på fyra år om det bedöms vara en tillåten ändring enligt exempelvis 17 kap. 12 § LOU, är dessvärre oklart. Om det är möjligt bör ni försöka undvika att förlänga avtalen så de överskrider en löptid på 4 år eftersom rättsläget får betraktas som oklart.

Läs mer om särskilda skäl som kan tillåta en längre löptid i inlägget När föreligger det särskilda skäl för en längre ramavtalstid än 4 år? i vår Frågeportal.

Ändringar av ramavtal
Om ramavtalet inte innehåller någon ytterligare möjlighet till förlängning behöver myndigheten ha stöd i någon av ändringsbestämmelserna för att kunna förlänga avtalet.

Vilken ändringsbestämmelse som är tillämplig måste avgöras i varje enskilt fall. I vissa situationer kan flera ändringsbestämmelser vara tillämpliga, exempelvis ändringar av mindre värde och ändringar till följd av oförutsedda omständigheter, och då kan den upphandlande myndigheten välja vilken grund som ska användas för att genomföra ändringen.

Läs gärna vår Vägledning om ändring av avtal på grund av covid-19-pandemin som finns publicerad på vår webbplats för en mer ingående redogörelse för vilka ändringar som kan bli aktuella i den nu rådande situationen.
 
Sent avrop från ramavtal
Det är möjligt att teckna kontrakt som grundar sig på ett ramavtal, det vill säga avropa, under hela ramavtalets löptid. Det är alltså möjligt att ingå kontrakt som löper längre än ramavtalets löptid. Beroende på vad ramavtalet avser kan det på så sätt vara möjligt att ingå kontrakt som tillgodoser den upphandlande myndighetens behov även efter att ramavtalet löpt ut och innan det nya ramavtalet är på plats. Själva avropet måste dock göras innan ramavtalet har löpt ut.
 
Läs mer om detta i inlägget Får kontraktets löptid gå utöver ramavtalets löptid? i vår Frågeportal.

Kompletterande beställningar från kontrakt
Det är inte möjligt att genomföra kompletterande beställningar från ett ramavtal utan endast från kontrakt. Det innebär att ändringsbestämmelsen som medger kompletterande beställningar kan användas för att ändra i kontrakt som tecknats från ett ramavtal, även efter att ramavtalet har löpt ut. På så sätt finns en möjlighet för viss flexibilitet i kontraktet.
 
Ramavtal ska inte användas på ett konkurrensbegränsande sätt
Vad som är viktigt att ha i åtanke är att ramavtal inte får användas på ett otillbörligt sätt som förhindrar eller begränsar konkurrensen och det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det funnits skäl att frångå huvudregeln om en maximal löptid om fyra år. Det innebär att utrymmet för en längre löptid för både kontrakt som grundas på ramavtal och ramavtal alltid måste avgöras utifrån samtliga omständigheter i varje enskilt fall. När det gäller kontrakt som grundas på ett ramavtal kan det tänkas att ett sent avrop från ett ramavtal, där kontraktstiden bestäms till längre än vad som varit brukligt under tidigare avrop, skulle kunna indikera att ramavtalet tillämpas på ett otillbörligt sätt som begränsar konkurrensen.
 
Direktupphandling
Även om en ändring inte är tillåten, exempelvis på grund av att den kompletterande beställningens värde överstiger 50 procent av det ursprungliga kontraktsvärdet, kan det vara möjligt att direkttilldela ett nytt avtal som täcker just det behovet. Det kan exempelvis vara möjligt om värdet understiger direktupphandlingsgränsen.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195 s. 847 – det ligger i sakens natur att bestämmelsen om kompletterande beställningar endast kan avse kontrakt

• Beaktandesats 61 i LOU-direktivet – Ramavtal bör inte användas på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids
• Arrowsmith, Sue, The law of public and utilities procurement: regulation in the EU and UK Volume 1, 3:e uppl., Sweet & Maxwell, London, 2014 s. 1175–1177 – Utrymmet för en längre löptid måste alltid avgöras utifrån samtliga omständigheter i varje enskilt fall. Ett sent avrop från ett ramavtal där kontraktstiden bestäms löpa längre än vad som tidigare varit brukligt, i syfte att förlänga ramavtalets tillämplighet över fyra år, skulle kunna anses strida mot fyraårsgränsen samt eventuellt även förbudet mot konkurrensbegränsande agerande.

Med vänliga hälsningar,