Är det tillåtet att ge förskottsbetalningar för att stötta en leverantör?

Är det OK ur ett likabehandlingsperspektiv med förskottbetalningar för stödja leverantörer. Då mot bakgrund av den krissituation vi befinner oss i, dvs. kan man kringgå LOU och hjälpa vissa leverantörer framför andra.

Hej Eva,

Det finns inget uttryckligt hinder mot att tillåta förskottsbetalningar generellt sett, men exempelvis storleken på förskottet kan påverka handlingens förenlighet med både upphandlingslagstiftningen och andra regelverk i det enskilda fallet.

Upphandlande myndigheter, exempelvis kommuner och regioner, ska exempelvis inte låna ut pengar till privata aktörer. Individuellt riktat stöd till enskilda näringsidkare är som huvudregel inte tillåtet enligt kommunallagen. Omständigheter i den rådande situationen kan dock medge olika former av stöd till näringslivet. För mer information om kommunala och regionala näringslivsåtgärder hänvisar vi till Sveriges Kommuner och Regioner (SKR).

Nedan svarar vi på frågan ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv.

Det är inte tillåtet att kringgå lagen om offentlig upphandling (LOU) i syfte att stötta vissa leverantörer ekonomiskt framför andra. Däremot är det tillåtet att tillämpa LOU på ett förnuftigt och ändamålsenligt sätt för att i största möjliga mån kunna skapa stabiliserande effekter på det ekonomiska läget och underlätta för samhället i stort att hantera den rådande krisen.

Det framgår inte om ni vill tillämpa förskottsbetalning i ett avtal som ännu inte är upphandlat, eller om ni vill ändra betalningsvillkoren i ett befintligt avtal. Nedan redogör vi för båda alternativen.

Det finns inga hinder mot att tillämpa förskottsbetalning i ett avtal som ännu inte är upphandlat. Betalningsvillkoren ska framgå av upphandlingsdokumenten och det är upp till den upphandlande myndigheten att utforma avtalsvillkoren på det sätt som är mest ändamålsenligt i det enskilda fallet, så länge villkoren är förenliga med de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Att tillämpa olika betalningsvillkor för olika avtal som upphandlats vid olika tillfällen där olika förutsättningar råder borde inte innebär ett brott mot likabehandlingsprincipen, eftersom situationerna inte bedöms som lika.

Vidare kan det vara möjligt att ändra tidpunkten för betalning för leverantören som den upphandlande myndigheten har avtal med, antingen utifrån vad som framgår av avtalet eller utifrån ändringsbestämmelserna i LOU.

Ändring av betalningstillfället inom ramen för villkoren i avtalet
Beroende på hur villkoren för betalning har utformats i avtalet kan det vara möjligt att ändra villkoren utan att det innebär en faktisk ändring av avtalsvillkoren. Så kan exempelvis vara fallet om betalningsvillkoret är utformat som att betalningen senast ska göras ett visst datum. Då finns i regel inget hinder mot att genomföra betalningen tidigare.

Ändringar av betalningsvillkor enligt ändringsbestämmelserna
Det är möjligt att ändra upphandlade avtal enligt bestämmelserna i 17 kap. 9–14 §§ lagen om offentlig upphandling (LOU). En ändring av betalningsvillkoren skulle kunna vara möjlig att genomföra enligt

• 17 kap. 9 § LOU - ändringar av mindre värde
• 17 kap. 12 § LOU - ändringar till följd av oförutsedda omständigheter
• 17 kap. 14 § LOU - ändringar som inte är väsentliga.

Det är osäkert i vilken utsträckning de olika ändringsbestämmelserna medger ändringar av själva avtalsvillkoren. Det är möjligt att alla, eller vissa, av de ändringsbestämmelserna vi hänvisar till ovan är tänkta att endast användas för att påverka volymen av avtalet och inte själva avtalsvillkoren. Så vitt vi känner till saknas vägledning i den här frågan. Det innebär att betalningsvillkoren möjligen kan ändras med stöd av exempelvis 17 kap. 12 § LOU om förutsättningarna i bestämmelsen är uppfyllda. Om en domstol skulle komma fram till det motsatta skulle ändringen innebära att det den upphandlande myndigheten ingått ett nytt avtal och därmed har genomfört en direktupphandling.

För en mer ingående redogörelse av ändringsbestämmelserna, se vår vägledning om ändring av avtal på grund av covid-19-pandemin samt vår uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal.

Följden av en otillåten ändring
Om ändringen innebär att den upphandlande myndigheten genomför en direktupphandling kan direktupphandlingen under vissa omständigheter ändå anses tillåten. Så kan exempelvis vara fallet om värdet av direktupphandlingen understiger direktupphandlingsgränsen eller om det anses föreligga synnerliga skäl eller synnerlig brådska.

Läs mer och synnerliga skäl och synnerlig brådska i inläggen Direktupphandling på grund av synnerliga skäl och Kan vi upphandla på grund av synnerlig brådska? i vår Frågeportal. Se även vårt stöd Tillämpning av LOU i akuta situationer om förutsättningar att direktupphandla på grund av synnerlig brådska.

Om det inte finns skäl för att genomföra en direktupphandling anses direktupphandlingen vara otillåten. Vid en eventuell prövning av avtalets giltighet kan ett avtal som ingåtts genom en otillåten direktupphandling, och som därför som regel ska ogiltigförklaras, få bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset. Om det inte finns tvingande hänsyn att låta avtalet bestå ska prestationerna som regel återgå.

Förskottsbetalning och likabehandling
Oavsett om det rör sig om ett kommande avtal eller ett befintligt avtal bör möjligheten till förskottsbetalning i största möjliga mån ges på ett likabehandlande sätt. Möjligheten till förskottsbetalning bör därför utformas generellt och tillåtas för alla som efterfrågar möjligheten.
 
Läs mer
För en mer ingående redogörelse av ändringsbestämmelserna, se vår uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal. Notera att båda partnerna måste vara överens om ändringen och dess innehåll för att den ska kunna genomföras, om inget annat framgår av avtalsvillkoren.

Se även Kammarräten i Göteborgs dom i mål nr 3674-14 där regionen betalade ett förskott på 21,5 miljoner kronor till leverantören för att säkra leveranserna när denne hade kassabrist. Det senare framförhandlade avtalet gav leverantören extra ersättning utöver vad som ursprungligen hade avtalats, samt att leverantören åtog sig att utföra uppgifter som inte omfattades av det ursprungliga avtalet. I den första instansen, bedömde förvaltningsrätten att detta innebar att den ekonomiska jämnvikten förändrades till förmån för leverantören som innebär en sådan ändring av det ursprungliga avtalet att en ny upphandling ska anses ha inletts. Eftersom det inte fanns skäl för att göra en direktupphandling och inte ansågs föreligga tvingande hänsyn till ett allmänintresse ansågs direktupphandlingen otillåten och förskottsavtalet och tilläggsavtalet ogiltigförklarades. Till skillnad från förvaltningsrätten ansåg kammarrätten med hänsyn till den allvarliga risk för människors hälsa som ett avbrott i uppdraget skulle medföra, skulle avtalet ses som en tillåten direktupphandling.

Målet i kammarrätten avgjordes enligt ÄLOU, vilken saknar uttryckliga bestämmelser om ändringar i kontrakt och ramavtal. Möjligen skulle domstolen resonerat annorlunda utifrån nu gällande lag, även om nuvarande ändringsbestämmelser i stor utsträckning är en kodifiering av praxis från EU-domstolen som funnits sedan tidigare.

Källhänvisningar

• 17 kap. 9–14 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – ändringar av kontrakt och ramavtal
• 2 kap. 8 § andra stycket kommunallagen (2017:725) (KL) - individuellt inriktat stöd till enskilda näringsidkare får lämnas endast om det finns synnerliga skäl för det.

Med vänliga hälsningar,