Innebär det en nackdel för anbudsgivare att inte åberopa annans kapacitet?

Hej,

Jag blir inte riktigt klok på denna möjlighet för leverantörerna.

Om en anbudsgivare åberopar annat företag för ekonomisk, yrkesmässig och teknisk kapacitet, hur ska då utvärdering ske från upphandlande myndighet?

Först ska myndigheten kontrollera att det inte föreligger någon grund för uteslutning, precis som på en anbudsgivare.

Sedan ska myndigheten kontrollera att det åberopade företaget också uppfyller de kvalificeringskrav som myndigheten ställt på samma sätt som en anbudsgivare, innan kontraktet tilldelas.

Det tolkar jag som att även det åberopade företaget ska uppfylla kvalificeringskrav som exempelvis referenser, ledningssystem, CV och referens på nyckelpersoner etc.

Men detta görs inte, eftersom anbudsgivaren svarar på dessa frågor i ett upphandlingssystem, och bifogar endast ett samarbetsavtal med det åberopade företaget, ESPD-möjligheten har heller inte nyttjas då anbudsgivarna valt att svara på alla frågor och krav i underlaget istället för att skicka in en ESPD.

Då tolkar jag lagstiftningen som att vi som upphandlande myndighet ska undersöka om det åberopade företaget uppfyller kraven. Efter sista anbudsdag men innan tilldelning. Om vi då vid en sån undersökning märker att det åberopade företaget inte uppfyller något av kvalificeringskravet som företaget åberopas för, då ska inte anbudet förkastas utan då ska upphandlande myndighet begära att anbudsgivaren byter ut företaget mot ett annat företag.

Är det jag som tolkar lagen fel eller har vi här en lucka att utnyttja? Om jag som anbudsgivare sätter i system att åberopa ett annat företags kapacitet kan jag  ju vinna fördelar gentemot övriga anbudsgivare? Dels gör det ingenting om inte samtliga krav är uppfyllda innan sista anbudsdag, dels är det myndigheten som får bevisbördan och kontrollera dessa krav och dessutom om det skulle visa sig att något krav inte är uppfyllt så ska heller inte mitt anbud bli förkastat utan då ska myndigheten begära att jag byter ut mitt åberopade företag, så jag får ännu en chans till att uppfylla kraven innan tilldelning?

Hej Fredrik,

När en anbudsgivare åberopar ett annat företags kapacitet ska myndigheten kontrollera att det åberopa företaget
1, inte ska uteslutas enligt någon av de obligatoriska uteslutningsgrunder, samt de fakultativa om de tillämpas
2, uppfyller det eller de kvalificeringskrav som företaget åberopats för att uppfylla.

Det åberopade företaget måste alltså inte uppfylla alla kvalificeringskrav som ställs i upphandlingen.

Det stämmer att en upphandlande myndighet ska begära att en anbudsgivare byter ut en underleverantör vars kapacitet har åberopats, om det vid en kontroll visar sig att underleverantören inte uppfyller de kvalificeringskrav underleverantören åberopas för eller om det finns skäl för uteslutning.

Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3733–18 behandlar frågan om att förkasta ett anbud respektive begära att anbudsgivaren byter ut det åberopade företaget. I upphandlingen som målet rör tillämpades i och för sig ESPD-systemet, men utfallet är ändå relevant. Utifrån utgången i målet kan det diskuteras om inte bestämmelsen i 14 kap. 7 § LOU kan missgynna leverantörer som inte åberopar andra företags kapacitet.

Upphandling24 har publicerat en analys av domen, se Fördel för leverantör att åberopa annat företags kapacitet på deras webbplats.

Notera att anbudsgivare som själv uppfyller kvalificeringskraven i en upphandling inte bör kunna åberopa ett annat företags kapacitet, eftersom det kan ses som ett konkurrensbegränsande samarbete.

Läs mer
Läs mer i inlägget Om en underleverantör ska bytas ut, kan den ersättas med två nya? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195 s. 1096–1097 – om skyldigheten som framgår av 14 kap. 7 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
• 19 kap. 5 § LOU – åberopande av andra företags kapacitet vid icke direktivstyrd upphandling
• Konkurrensverkets rapport Osund konkurrens i offentlig upphandling – Om lagöverträdelser som konkurrensmedel, 2013:6 se s. 135 och 152 – Konkurrensverket menar att leverantörer som själva uppfyller kvalificeringskraven i en upphandling i vissa fall inte bör kunna åberopa andras kapacitet, eftersom det kan ses som ett konkurrensbegränsande samarbete.

Med vänliga hälsningar,

Tack för ett utförligt svar.

Intressant ditt sista styck:

"Notera att anbudsgivare som själv uppfyller kvalificeringskraven i en upphandling inte bör kunna åberopa ett annat företags kapacitet, eftersom det kan ses som ett konkurrensbegränsande samarbete."

Vart hittas stöd för det? Inte i LOU gissar jag, men vad ligger till grund för den bedömningen?

Hej Fredrik,

Det framgår av 2 kap. 1 § konkurrenslagen att avtal eller samordnade förfaranden mellan företag är förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat.

Utgångspunkten är alltså att konkurrenslagen förbjuder att konkurrerande leverantörer samarbetar, men om konkurrerande leverantörer av olika skäl saknar kapacitet att lämna egna anbud får de samarbeta. Ett sådant samarbete syftar snarare till att öka antalet anbud som i sin tur bidrar till ökad konkurrens. Det är dock viktigt, ur ett konkurrensrättsligt perspektiv, att samarbetet inte blir permanent.

Leverantörer som har ingått överenskommelser med andra leverantörer i syfte att snedvrida konkurrensen kan även uteslutas enligt uteslutningsgrunden i 13 kap. 3 § punkten 4 i LOU.

Läs mer om samarbeten som begränsar konkurrensen på Konkurrensverkets webbplats och i Konkurrensverkets rapport Osund konkurrens i offentlig upphandling – Om lagöverträdelser som konkurrensmedel, 2013:6 se s. 135 och 152.

Med vänliga hälsningar,

Hej Erika

Du skriver att det företag vars kapacitet åberopas måste uppfylla det eller de kvalificeringskrav som företaget åberopats för att uppfylla.

Om en anbudsgivare har 100 mkr i omsättning och Beställaren kräver 200 mkr så räcker det väl med att företaget som ska åberopas också har 100 mkr, dvs att de tillsammans uppfyller kravet ?.

Följdfråga... kan en anbudsgivare åberopa flera företags omsättning för att nå upp till ett krav eller är det begränsat till ett företag.

Hej Maja,

Det finns två mål från EU-domstolen som berör frågan om det är möjligt att lägga samman flera åberopade företags gemensamma kapacitet för att uppfylla ett kvalificeringskrav. Vi beskriver detta mer utförligt i inlägget Går det att åberopa flera olika företags ekonomiska kapacitet vid omsättningskrav? i vår Frågeportal.

Om den upphandlande myndigheten inte ställt upp några regler för hur kapacitet får åberopas bör det, utifrån EU-domstolens resonemang som vi återger i svaret ovan, vara möjligt för en anbudsgivare att förlita sig på flera åberopade företags gemensamma kapacitet. Om flera underleverantörers årsomsättning är möjlig att lägga samman för att uppfylla ett kvalificeringskrav bör det även vara möjligt att anbudsgivarens och det åberopade företagets årsomsättning läggs samman för att uppfylla ett kvalificeringskrav.

Med vänliga hälsningar,