Får vi ställa krav på garanti för utförande av tjänst i Sverige om gränsen stängs?

Vi lever i en gränsregion och då vi kan ha anbudsgivare/avtalsparter på andra sidan av gränsen och att också själva tjänsten kan delvis utföras på bägge sidor av nationsgränsen. Genom Corona har frågeställningar kring avtal och krav aktualiserats hos oss. Vi har till exempel lokal kollektivtrafik: tjänsten utförs till 99 % på den svenska sidan, men har ett par hållplatser precis på andra sidan gränsen. Kan vi ställa följande krav i kommande upphandling, utan att det ska anses diskriminerande för utländsk leverantör:

• ”Vid händelse av nationella beslut att stänga gränsen mellan länderna (till exempel under extraordinära händelser) ska anbudsgivaren kunna garantera en fortsatt fungerande kollektivtrafik på den svenska sidan av gränsen. Detta innebära att utrustning (bussar m m) och chaufförer samt övrig personal ska kunna tillhandahållas även vid beslut om stängd gräns. ”

Hej Tommi,

Upphandlingsmyndigheten kan inte bedöma om ett specifikt krav är förenligt med lagen om offentlig upphandling (LOU) eller inte. Det är endast en domstol som kan avgöra den frågan utifrån de grundläggande upphandlingsprinciperna med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet.

Några frågor som alltid är bra att ställa sig vid utformningen av krav inför en upphandling är följande:

Är kravet tillräckligt tydligt och transparent?
Upphandlingsdokumenten ska vara utformade så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Det ligger i den upphandlande myndighetens intresse att lämna så mycket relevant information som möjligt för att leverantörerna ska kunna utforma så konkurrenskraftiga anbud som möjligt och det ska vara tydligt för leverantörerna på vilka grunder kontrakt kommer tilldelas.
 
Är kravet likabehandlande?
Kravet får inte innebära att lika leverantörer behandlas olika samt att svenska eller lokala leverantörer ges företräde, om det inte är sakligt motiverat i det enskilda fallet.
 
Är kravet proportionerligt?
För att ett krav ska vara proportionerligt ska det ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Kraven ska enkelt uttryckt inte vara onödigt konkurrensbegränsande. Om det finns flera alternativ bör den upphandlande myndigheten eller enheten välja det alternativ som är minst belastande för leverantörerna.

Hur ska anbudsgivarna visa att kravet är uppfyllt?
När ni funderar på om kravet ska ställas, kom ihåg att även ta ställning till hur anbudsgivare ska visa att kravet är uppfyllt. Det kan räcka med att anbudsgivarna exempelvis endast kryssar i en ruta för att intyga att så är fallet.

Hur ni ska kontrollera att kravet är uppfyllt ska framgå av upphandlingsdokumenten och alla anbudsgivare i samma situation ska intyga att kravet är uppfyllt på samma sätt.
 
Hur ska kravet följas upp?
Det finns inget uttalat krav att upphandlande myndigheter ska följa upp avtal. Att inte säkerställa att leverantörens uppgifter kan kontrolleras kan dock strida mot likabehandlingsprincipen och ett öppet och objektivt upphandlingsförfarande. Av den anledningen bör ni fundera över redan innan upphandlingen genomförs hur kraven i upphandlingen ska följas upp.

Läs mer om avtalsuppföljning i vår vägledning Avtalsförvaltning.

Är vi beredda att ta kostnadsökningen som kravet leder till?
Alla krav som en upphandlande myndighet ställer kommer i regel att påverka anbudspriset. Så är även fallet när anbudsgivaren ska garantera en viss beredskap, även om åtgärderna vid en eventuell kris eller liknande aldrig behöver vidtas. Upphandlingslagstiftningen syftar bland annat till att säkerställa att våra gemensamma pengar används så effektivt som möjligt och att offentliga verksamheter endast ska köpa det som de verkligen behöver. Beroende på vad som ska upphandlas bör myndigheten tänka till om kostnaden är värd att bära för att uppnå syftet med upphandlingen.
 
Källhänvisningar

• HFD 2016 ref. 37 – om att de obligatoriska krav som ställs i upphandlingsdokumentet som utgångspunkt måste upprätthållas under hela förfarandet

• EU-domstolens mål C-19/00 SIAC Construction, punkt 42 – upphandlingsdokumentet ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt
• Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 15872–16 – exempel på prövning om leverantören var en rimligt noggrann och omsorgsfull anbudsgivare
• EU-domstolens dom i mål C-448/01 EVN och Wienstrom, punkt 51 – ”…en upphandlande myndighet som föreskriver ett upphandlingskriterium, och anger att den varken ämnar eller har möjlighet att verkligen kontrollera att den information som lämnas av anbudsgivarna är korrekt, åsidosätter principen om likabehandling, eftersom ett sådant kriterium inte är förenligt med ett öppet och objektivt upphandlingsförfarande.”

Med vänliga hälsningar,