Vilka rättsliga ramar gäller för upphandling av sociala tjänster under tröskelvärdet?

Högsta förvaltningsdomstolen har kommit fram till att det endast är de grundläggande principerna som anger de rättsliga ramar för direktupphandlingar och som därmed kan ligga till grund för en överprövning men vad gäller då om de grundläggande upphandlingsprinciperna inte gäller?

Kan man överpröva en upphandling genom att hänvisa till andra lagar, exempelvis kommunallagen eller någotliknande?

I och med det förenklade regelverket för upphandlingar under tröskelvärdet förvsinner begreppet välfärdstjänst från LOU från och med 1:a februari. Detta svar gäller endast för upphandlingar som påbörjats innan dess.

Hej Clara,

Inledningsvis kan nämnas att en upphandling kan överprövas fram till dess att avtal har slutits mellan den upphandlande organisationen och en leverantör. Efter det att ett avtal har slutits kan det i vissa fall vara möjligt att överpröva avtalets giltighet.

Vilka rättsliga ramar kan ligga till grund för överprövning vid en direktupphandling av tjänster enligt bilaga 2 a till LOU
Utifrån högsta förvaltningsdomstolens dom (HFD 2018 ref. 60) framgår att det endast är de bestämmelser som reglerar under vilka förutsättningar det är tillåtet att direktupphandla samt de grundläggande upphandlingsprinciperna som utgör den rättsliga ramen i samband med en direktupphandling. Även om en upphandlande organisation har inspirerats av de mer detaljerade bestämmelserna vid upphandlingens genomförande så medför det alltså inte att de reglerna blir tillämpliga vid en eventuell domstolsprövning. Eftersom det inte finns några formregler för genomförandet av en direktupphandling så varierar relevansen och den faktiska innebörden av de grundläggande upphandlingsprinciperna beroende på direktupphandlingens karaktär och föremål.

När det gäller upphandling av välfärdstjänster enligt bilaga 2 a till LOU som beräknas understiga tröskelvärdet så är det endast i det fall som upphandlingen har ett bestämt gränsöverskridande intresse som de grundläggande upphandlingsprinciperna är tillämpliga. Eftersom de grundläggande upphandlingsprinciperna i övrigt inte är tillämpliga i dessa fall så innebär det att det endast är de bestämmelser som reglerar under vilka förutsättningar det är tillåtet att direktupphandla som utgör den rättsliga ramen och som därmed kan ligga till grund för överprövning i domstol om förfarandet klandras.

Vilka rättsliga ramar kan ligga till grund för överprövning av avtalets giltighet vid en direktupphandling av tjänster enligt bilaga 2 a till LOU
Ett avtal som har slutits mellan en upphandlande organisation och en leverantör kan i vissa fall förklaras ogiltig av en domstol. När det gäller direktupphandlingar så kan avtalet endast förklaras ogiltigt om det inte har varit tillåtet att använda ett sådant förfarande.

Ett brott mot exempelvis avtalslagen utgör inte en grund för att överpröva ett avtals giltighet.

Varför gäller de grundläggande upphandlingsprinciperna endast när upphandlingen av välfärdstjänster enligt bilaga 2a till LOU har ett bestämt gränsöverskridande intresse?
Ett av syftena med att de grundläggande upphandlingsprinciperna inte är tillämpliga på upphandlingar av välfärdstjänster under tröskelvärdet där det saknas ett bestämt gränsöverskridande intresse är att ge upphandlande organisationer bättre möjligheter att ta tillvara de speciella mervärden som idéburna organisationer kan tillföra. Att de grundläggande upphandlingsprinciperna inte gäller i dessa fall innebär att myndigheternas utrymme att själv välja leverantör utökas.

I förarbetena diskuterades risken för att detta skulle kunna utnyttjas på ett otillbörligt sätt men att risken för detta inte skulle överdrivas. Lagstiftaren ansåg därför att de positiva konsekvenserna av att ge de upphandlande organisationerna ett utökat utrymme att ta tillvara på de speciella mervärdena genom att inte göra de grundläggande upphandlingsprinciperna tillämpliga på dessa upphandlingar väger upp de negativa konsekvenser som förslaget kan innebära. Lagstiftaren ansåg även att det inte fanns någon anledning att befara att detta skulle få mer än högst begränsad effekt på konkurrensen.

Finns det bestämmelser i andra lagar som kan ligga till grund för en överprövning av en upphandling?
Även om inte de grundläggande upphandlingsprinciperna är tillämpliga i en specifik upphandling så finns det bestämmelser i andra lagar som en upphandlande organisation har att förhålla sig till i samband med en upphandling. Till exempel så följer det av regeringsformen (RF) att förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter i sin verksamhet ska beakta saklighet och opartiskhet. Även förvaltningslagen (FL) innehåller ett uttryckligt krav på att förvaltningsmyndigheter i sin verksamhet ska vara sakliga och opartiska. Objektivitetsprincipen gäller även då det är fråga om faktiskt handlande och ren service. Den upphandlande organisationens frihet vid val av leverantör begränsas således av de krav som andra regelverk ställer på saklighet och objektivitet. Även statsstödsreglerna, och i tillämpliga fall kommunallagen, är lagstiftning som upphandlande organisationer alltid måste beakta.

Att en upphandlande organisation är skyldig att agera på ett sakligt och objektivt sätt enligt andra regelverk innebär dock inte att detta kan läggas till grund för en överprövning av en upphandling. Däremot kan det i de fallen myndigheten bryter mot RF eller FL vara möjligt att göra en JO-anmälan.

Källhänvisningar

• 20 kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – rättsliga ramen för vad som kan ligga till grund för en överprövning
• 19 kap. 36 § andra stycket LOU (upphör gälla 1/2/22) – förutsättningar för när det är tillåtet att genomföra en direktupphandling av tjänster som omfattas av bilaga 2 a till LOU
• 19 kap. 37 § LOU (upphör gälla 1/2/22) – uppskattning av värdet av en upphandling som omfattas av bilaga 2 a till LOU
• 20 kap. 13 § första punkten LOU – ett avtal som har slutits mellan en upphandlande organisation och en leverantör ska förklaras ogiltig om det inte har varit tillåtet att direktupphandla
• prop. 2017/18:158 s.71-72 – skälen till varför de grundläggande upphandlingsprinciperna inte bör gälla vid upphandlingar som understiger tröskelvärdet, omfattas av bilaga 2 a till LOU och som inte har ett bestämt gränsöverskridande intresse
• 1 kap. 9 § Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform (RF) – förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter ska i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet
• 5 § andra stycket förvaltningslag (2017:900) (FL) – i sin verksamhet ska myndigheten vara saklig och opartisk
• prop. 2017/18:158 s. 72-73 – andra lagars bestämmelser om objektivitet och opartiskhet gäller även om inte de grundläggande upphandlingsprinciperna är direkt tillämpliga i en enskild upphandling.

Vänliga hälsningar,