Får leverantörer som är godkända i ett dynamiskt inköpssystem byta ut angivna underleverantörer?

Hej,
Är det tillåtet för en leverantör, som godkänts och givits tillträde till ett DIS, att lägga till alternativt byta ut en underleverantör vid en anbudsinbjudan inom DIS:et eller i övrigt under DIS:ets löptid?

Eller, behöver Leverantören först gå ur DIS:et och sedan ansöka om tillträde på nytt med den nya underleverantören?

Tack på förhand!

Hej Jonatan,

Går det att kräva att anbudssökanden ska uppge planerade underleverantörer?
Inledningsvis vill vi påminna om att det inte finns någon skyldighet för den upphandlande organisationen att begära information om planerade underleverantörer. Den upphandlande organisationen får dock begära att leverantören ska lämna in uppgifter om, och i så fall hur stor del av kontraktet som leverantören kan komma att fullgöra genom att lägga ut på någon annan samt vilka underleverantörer som leverantören då avser att anlita. Det ska framgå av upphandlingsdokumenten vilka uppgifter som leverantören ska lämna in.

En allmän reflektion är att det i ett dynamiskt inköpssystem oftast inte är möjligt att på förhand ange den exakta omfattningen av de kontrakt som kommer att upphandlas inom ramen för det dynamiska inköpssystemet. Det bör därför vara i princip omöjligt för en leverantör att redan i samband med ansökningsprocessen till systemet ange hur stor del av ett eventuellt framtida kontrakt som kan komma att läggas ut på en underleverantör.

Läs mer om syftet med möjligheten att kräva att leverantörerna ska ange sina planerade underleverantörer i inläggen Måste man kräva att anbudsgivare anger alla sina underleverantörer? och Går det att byta angiven underleverantör under pågående upphandling? i vår Frågeportal.

Vilka möjligheten finns att byta ut en angiven underleverantör under systemets giltighetstid?
I sammanhanget bör även nämnas att de uppgifter som en leverantör lämnar om planerade underleverantörer som regel inte är förpliktande för leverantören i förhållande till den upphandlande organisationen. Leverantören kan alltså som utgångspunkt välja att under avtalstiden ändra sin planering av hur kontraktet ska fullgöras

Ändring av underleverantörer i ett ramavtal eller ett kontrakt
En anbudsansökning för att delta i ett dynamiskt inköpssystem innebär inte att leverantören ingår ett kontrakt med den upphandlande organisationen enligt upphandlingslagstiftningens definition och ett dynamiskt inköpssystem är inte heller ett ramavtal. Ändringsbestämmelserna i 17 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU) är endast tillämpliga på kontrakt och ramavtal och det är därför tveksamt om dessa bestämmelser kan tillämpas på en anbudsansökan till ett dynamiskt inköpssystem eller på det dokument som upphandlande organisation skriver med leverantören för att bekräfta att denna är godkänd i systemet.

Skulle ändringsbestämmelserna i 17 kap. LOU vara aktuella så har det som regel ansett vara tillåtet att byta ut underleverantörer eftersom det inte ses som en väsentlig ändring. Om underleverantören har varit en avgörande faktor för att leverantören ska tilldelas kontraktet kan det dock utgöra en väsentlig ändring att byta ut den aktuella underleverantören. En bedömning måste alltså göras i varje enskilt fall.

Läs mer om möjligheten att begränsa användandet av underleverantör och om ett byte av en underleverantör kan anses vara en väsentlig ändring av kontraktet i inläggen Får man ställa krav på att underleverantörer bara får användas i ett led? och Går det att godkänna underleverantörer efter påskrivet avtal? i vår Frågeportal.

När underleverantören är ett företag vars kapacitet åberopas för att uppfylla ett kvalificeringskrav
Vi har tidigare besvarat frågor avseende möjligheten att byta ut företag vars kapacitet åberopas för att uppfylla ett kvalificeringskrav, se inläggen Kan vi åberopa en annan underleverantör efter anbudskvalificering? och Går det att byta ut underleverantören vid åberopande av ett annat företags kapacitet? i vår Frågeportal.

Notera dock att den upphandlande organisationen har en skyldighet att begära att en anbudsgivare byter ut en underleverantör vars kapacitet har åberopats, om det vid en kontroll visar sig att underleverantören inte uppfyller de kvalificeringskrav som underleverantören har åberopats för eller om det finns skäl för uteslutning. Läs mer om detta i inlägget Innebär det en nackdel för anbudsgivare att inte åberopa annans kapacitet? i vår Frågeportal.

Läs mer 
Läs mer om skillnaden mellan att åberopa ett annat företags kapacitet och att anlita underleverantörer för att fullgöra hela eller delar av uppdraget amt möjligheten att åberopa andra företags kapacitet i inläggen Finns det någon skillnad mellan att åberopa annans kapacitet och att anlita en underleverantör?, Vilka underleverantörer ska lämna en egen separat egenförsäkran? och Får en leverantör åberopa ett annat företags kapacitet för kvalificering till ett DIS? i vår Frågeportal.

Läs även inlägget Uppgifter som ska lämnas innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas, vilken tidpunkt är det? för det fall kontrakten som det dynamiska inköpssystemet kommer att resultera i avser ett byggentreprenadkontrakt eller tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av den upphandlande organisationen.

Källhänvisningar

• 17 kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – en upphandlande organisation får begära in uppgifter om planerade underleverantörer
• prop. 2015/16:195 s. 839–840 – de uppgifter som en upphandlande organisation begär in från leverantörer avseende hur kontraktet kommer att fullgöras avseende eventuellt användande av underleverantörer är inte förpliktande för leverantören. Det finns inget som hindrar att leverantören ändrar sin planering angående hur kontraktet ska fullgöras
• 1 kap. 15 § LOU – med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande organisationer och en eller flera leverantörer och avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad
• 1 kap. 20 § LOU – med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande organisationer och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod
• 17 kap. 14 § LOU – ändringar som inte är väsentliga.

Med vänlig hälsning,

I steg 2 (Anbudsinfordran inom DIS), har anslutna leverantörer rätt att byta underleverantör (åberopad kapacitet) till en annan än de blivit kvalificerad med?
Alltså, måste UM acceptera anbud med ny och okänd underleverantör?
Steg 2 är ju inget kvalificeringssteg och då är ESPD såvitt jag förstått inte relevant.

Hej Börje,

Vid upphandling på det direktivstyrda området så har den upphandlande organisationen en skyldighet att för varje kontrakt som ska tilldelas kontrollera att leverantören uppfyller de kvalificeringskrav som organisationen har ställt och om leverantören ska uteslutas med stöd av 13 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU). Denna skyldighet gäller även när den upphandlande organisationen genomför en upphandling inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem, det vill säga i steg 2, oavsett om leverantören i steg 1 har skickat in en egenförsäkran (ESPD) eller inte. Att en leverantör har blivit godkänd och ansluten till ett dynamiskt inköpssystem innebär alltså inte att denne leverantör ska anses vara lämplig under hela systemets giltighetstid.

Om leverantören åberopat ett annat företags kapacitet för att uppfylla ett eller flera kvalificeringskrav ska den upphandlande organisationen, innan tilldelning av kontrakt, kontrollera att denne uppfyller de eller det kvalificeringskrav som företaget har åberopats för. Organisationen ska även kontrollera att det åberopade företaget inte ska uteslutas enligt någon av uteslutningsgrunderna.

När ska bevisen om att leverantören uppfyller kvalificeringskraven och inte ska uteslutas skickas in till myndigheten?
Vid direktivstyrd upphandling så omfattas det dynamiska inköpssystemet av ESPD-systemet. Det innebär kortfattat att en leverantör har rätt att använda sig av en egenförsäkran som ett preliminärt bevis för att leverantören uppfyller ställda kvalificeringskrav samt att det inte finns grund för uteslutning. Den upphandlande organisationen har alltid en skyldighet att godta en sådan försäkran. Av detta följer även en skyldighet för den upphandlande organisationen att tillhandahålla en egenförsäkran (ESPD-formulär) i upphandlingsdokumenten.

Om leverantören väljer att inte lämna in en egenförsäkran i samband sin ansökan om att få delta i systemet ska leverantören lämna in alla för leverantörsprövningen nödvändiga bevis direkt i sin ansökan. Väljer leverantören istället att skicka in en egenförsäkran ska den upphandlande organisationen begära in de slutliga bevisen senast innan tilldelning av kontrakt. Organisationen kan dock när som helst under systemets löptid begära in dessa bevis om organisationen anser det vara nödvändigt för att upphandlingen ska genomföras korrekt.

Om en upphandlande organisation redan har tillgång till de slutliga bevisen behöver organisationen som utgångspunkt inte begära in dem i samband med köp inom ramen för det dynamiska inköpssystemet. Detta gäller oavsett om leverantören har skickat in samtliga bevis direkt i sin anbudsansökan eller ursprungligen valde att skicka in en egenförsäkran. Eftersom ett dynamiskt inköpssystem kan löpa under en lång tid och förändringar kan ske i leverantörens organisation så finns det dock risk för att leverantörens bevis av någon anledning blir inaktuella. I det fallet måste organisationen begära in nya bevis.

Läs mer om detta i inlägget Hur fungerar ESPD-systemet i förhållande till DIS? i vår Frågeportal. 
 
Vilken möjlighet finns för en leverantör som är ansluten att byta ut företag vars kapacitet åberopas?
Vid upphandling över tröskelvärdet ska den upphandlande organisationen som, efter en kontroll enligt 4 kap. 11 § LOU, finner att ett företag som åberopas av en leverantör inte uppfyller de krav som företaget har åberopats för eller om det finns skäl för uteslutning enligt 13 kap. 1 § eller 2 § första stycket, begära att leverantören byter ut det åberopade företaget mot ett annat företag. Skulle det visa sig att det finns skäl för uteslutning enligt 13 kap. 2 § andra stycket eller 3 § så får den upphandlande organisationen begära att leverantören byter ut det åberopade företaget.

Precis som vi skriver ovan så ska den upphandlande organisationen innan tilldelning av kontrakt inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem alltid kontrollera att vinnande leverantör uppfyller de ställda kvalificeringskraven och att det inte finns grund för uteslutning. Det innefattar även en kontroll av de företag vars kapacitet åberopats av den vinnande leverantören.

Eftersom leverantörerna har en i princip obegränsad rätt att åberopa ett annat företags kapacitet för att uppfylla ett eller flera kvalificeringskrav så bör detta innebära att den upphandlande organisationen även måste acceptera att en leverantör, som är godkänd och ansluten i systemet, byter ut det åberopade företaget mot ett annat företag. En förutsättning är dock att det nya företaget uppfyller den kapacitet som företaget har åberopats för och det inte föreligger någon grund för uteslutning. Att leverantören ursprungligen blev godkänd och ansluten till det dynamiska inköpssystemet genom att åberopa det andra företagets kapacitet för att uppfylla ett eller flera kvalificeringskrav bör i sammanhanget inte spela någon roll. Så vitt vi känner till har denna fråga dock aldrig blivit prövad av domstol och rättsläget för vilka skyldigheter en organisation har att acceptera att en godkänd och ansluten leverantör byter ut ett företag vars kapacitet har åberopats vid ansökan att delta i ett dynamiskt inköpssystem är därmed oklart.

I sammanhanget kan nämnas att eftersom det dynamiska inköpssystemet ska vara öppet för nya ansökningar under hela systemets giltighetstid så kan leverantören välja att tillfälligt gå ur systemet för att därefter ansöka om att få delta på nytt med åberopande av det nya företagets kapacitet. I det fallet ska den upphandlande organisationen, som huvudregel, utvärdera leverantörens ansökan med tillämpning av de aktuella kvalificeringskraven som organisationen har ställt inom 10 arbetsdagar från mottagandet.

Läs mer
Läs mer om skyldigheten att i vissa fall begära att en leverantör byter ut ett företag vars kapacitet har åberopats i inlägget Innebär det en nackdel för anbudsgivare att inte åberopa annans kapacitet? i vår Frågeportal.

Läs mer om leverantörskontrollen i samband med tilldelning av kontrakt i inlägget Vad gäller vid selektivt förfarande? (se särskilt sista svaret i tråden) och ESPD-systemet vid förnyad konkurrensutsättning i vår Frågeportal.
 
Källhänvisningar

• 4 kap. 10 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – upphandlande organisationen ska innan tilldelning av kontrakt alltid kontrollera att leverantören uppfyller ställda kvalificeringskrav samt att det inte föreligger skäl för uteslutning
• 4 kap. 11 § LOU – om leverantören åberopar ett annat företags kapacitet för att uppfylla något kvalificeringskrav ska det företaget kontrolleras avseende det kvalificeringskrav som denna åberopas för samt att det inte föreligger skäl för uteslutning
• 8 kap. 13 § - egenförsäkran för dynamiska inköpssystem som överstiger tröskelvärdet
• prop. 2015/16:195 s. 769 – det är inte obligatoriskt för en leverantör att använda sig av en egenförsäkran utan en leverantör som föredrar det kan istället välja att direkt lämna in nödvändiga intyg och dokument. Den upphandlande organisationen måste dock alltid godkänna en egenförsäkran som ett preliminärt bevis och här därför en skyldighet att tillhandahålla en egenförsäkran för den leverantör som önskar använda sig av den
• 15 kap. 3 § LOU – en upphandlande organisation får när som helst under ett upphandlingsförfarande begära att en leverantör kompletterar med ett eller flera intyg som omfattas av egenförsäkran om myndighet anser det vara nödvändigt för att upphandlingen ska genomföras korrekt
• 14 kap. 7 § LOU – skyldighet att i vissa fall begära att en leverantör byter ut det företag vars kapacitet har åberopats för
• 8 kap. 7 § LOU – det dynamiska inköpssystemet ska vara öppen för nya ansökningar under hela systemets giltighetstid. En ansökan ska som huvudregel utvärderas inom 10 arbetsdagar.

Vänliga hälsningar,