Upphandlingsplikt vid entreprenader i samband med försäkringsskador

Är reparationer av försäkringsskador i samband med en brand i en byggnad upphandlingspliktiga vid förutsättningarna nedan:

- Försäkringsbolaget är beställare och betalare av ombyggnationen. Ombyggnationen utgör endast återställning av tidigare byggnad.

- Försäkringsbolaget betalar för entreprenaden men upphandlande myndigheten står som beställare för entreprenaden men utövar inte ett avgörande inflytande över ombyggnationen. Ombyggnationen utgör endast återställning av tidigare byggnad.

- Den upphandlande myndigheten är beställare och betalare av entreprenaden. Försäkringsbolaget ersätter myndigheten för faktiska kostnaderna för entreprenaden. Den upphandlande myndigheten utövar inte ett avgörande inflytande över ombyggnationen. Ombyggnationen utgör endast återställning av tidigare byggnad.

- Den upphandlande myndigheten är beställare och betalare av entreprenaden. Försäkringsbolaget ersätter myndigheten för huvuddelen av kostnaderna för entreprenaden. Den upphandlande myndigheten utövar ett inflytande över ombyggnationen. Ombyggnationen utgör dock till övervägande del återställning av tidigare byggnad med vissa mindre anpassningar.

Hej Amar,

För att det ska vara fråga om offentlig upphandling ska upphandlande organisationer vidta åtgärder i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av ett offentligt kontrakt med ekonomiska villkor. Om ett sådant kontrakt anses ha tilldelats i en enskild situation måste bedömas i varje enskilt fall. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall, men generellt sett gäller följande.

Dessa frågeställningar kan verka ledande i frågan om ett upphandlingspliktigt offentligt kontrakt kan anses ha ingåtts:

• Är det ett avtal mellan två eller flera parter?
• Rör avtalet en upphandlande organisations anskaffning av en vara, tjänst eller byggentreprenad?
• Innebär avtalet att en överenskommelse har träffats mellan två oberoende parter?
• Innebär avtalet att den upphandlande organisationen har gjort ett val av leverantör?
• Innehåller avtalet rättsligt åberopbara skyldigheter av köprättslig karaktär?
• Är det som anskaffas av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande organisationen?

Det faktum att den upphandlande organisationen inte väljer leverantör innebär inte i sig att upphandlingsplikt inte uppstår, men vid ett försäkringsärende har försäkringsavtalet redan blivit föremål för upphandling en gång och skaderegleringen genomförs genom en tillämpning av avtalet. När försäkringsbolaget är beställare och betalare av ombyggnationen (alternativ 1 i ditt exempel) faller detta sannolikt utanför lagen om offentlig upphandling (LOU:s) tillämpningsområde.

Den motsatta situationen (alternativ 4 i ditt exempel), när den upphandlande organisationen är beställare och betalare av entreprenaden och försäkringsbolaget ersätter organisationen för huvuddelen av kostnaderna för entreprenaden, innebär sannolikt att LOU ska tillämpas eftersom den upphandlande organisationen behöver välja en leverantör för att utföra en byggentreprenad i utbyte mot ersättning.

För de situationer som utgör exempel 2 och 3 i din fråga är förhållandet till LOU mer oklart. Det finns inget krav på att den upphandlande organisationen ska utöva ett inflytande över byggentreprenaden för att ett offentligt kontrakt ska anses ha ingåtts. Däremot kan det påverka om kontraktet anses vara ett byggentreprenadkontrakt eller ett tjänstekontrakt.

I en dom från EU-domstolen konstaterar domstolen att vid beräkningen av värdet av ett kontrakt ska ”det totala värdet av ett byggentreprenadkontrakt, sett ur en potentiell anbudsgivares synvinkel, tas i beaktande. Detta värde inbegriper inte endast samtliga belopp som den upphandlande myndigheten skall betala, utan även samtliga intäkter från tredje man.” I det aktuella fallet rörde det sig om ersättning från försäljning av byggnader till tredje man. Något förenklat uttryckt innebär det att all ersättning hänförlig till kontraktet som leverantören förväntas erhålla ska räknas med i tröskelvärdesberäkningen. Detsamma kan gälla när ett försäkringsbolag står för delar av ersättningen, under förutsättningen att det rör sig om ett offentligt kontrakt. Om ett offentligt kontrakt kan anses ha ingåtts påverkas bland annat av om den upphandlande organisationen har valt en leverantör att ingå avtal med. Vad som gäller får avgöras av rättstillämpningen.

Läs mer
För en mer ingående redogörelse av kontraktsbergreppet, se Promemoria av advokaten Erik Olsson och biträdande juristen Johan Falk Fråga om vad som utgör ett sådant kontrakt som omfattas av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (Bilaga 3, s. 423, SOU 2019:56).

Källhänvisningar

• 1 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – definition av offentlig upphandling.
• prop. 2015/16:195 s. 933 – om motprestationen kan anses ha ett ekonomiskt värde för den upphandlande organisationen så är det frågan om en upphandling.
• EU-domstolens dom i mål C-220/05 Jean Auroux m.fl., p. 57 - det totala värdet av ett byggentreprenadkontrakt ska beaktas.
• EU-domstolens dom i mål C-399/98 La Scala, p. 75 - ”[d]et förhållandet att de upphandlande myndigheterna inte själva har möjlighet att välja avtalspart kan således inte i sig rättfärdiga att direktivet inte skulle vara tillämpligt”.
• 1 kap. 9 § LOU – definition av byggentreprenadkontrakt.

Med vänlig hälsning,