Måste man upphandla om man vill erbjuda exempelvis förmånscyklar åt personalen?

Vår myndighet vill låta personalen få möjlighet att hyra förmånscykel genom bruttolöneavdrag. Myndigheten kommer att vara leasingtagare och det kommer att skrivas underuthyrningsavtal med personalen. Behöver vi upphandla dessa tjänster trots att lösningen är kostnadsneutral för myndigheten?

Hej Margit,

En upphandlande organisation ska som huvudregel tillämpa lagen om offentlig upphandling (LOU) när organisationen vidtar åtgärder i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Den upphandlande organisationen måste inte ha ett syfte att själv tillgodogöra sig det som anskaffas för att lagen ska bli tillämplig. En förutsättning är dock att det ska vara frågan om ett kontrakt med ekonomiska villkor som sluts mellan en eller flera upphandlande organisationer och en eller flera leverantörer.

Som vi uppfattar din fråga så kommer den upphandlande organisationen att teckna kontrakt (leasingavtal) med leverantören av cyklarna och därefter teckna ett ytterligare kontrakt (underuthyrningsavtal) med den personal som kommer att nyttja möjligheten till förmånscykel genom bruttolöneavdrag. Det är alltså frågan om två separata avtal där ett avtal innebär att organisationen köper tjänsten av leverantören och det andra avtalet innebär att organisationen säljer vidare tjänsten till personalen. Avtalet mellan organisationen och leverantören omfattas då sannolikt av upphandlingslagstiftningen och ska då upphandlas utifrån tillämpliga bestämmelser i LOU.

Läs mer
Läs mer om en angränsande frågeställning i inlägget Bidrag eller köp av tjänst vid bostadsanpassning? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar
1 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – definition av offentlig upphandling.

Med vänlig hälsning,

Hej! Följdfråga: Är det självklart att upphandling av förmånscyklar ska ske som koncession? Den upphandlande myndigheten hamnar ju mellan och blir den som tar emot fakturor och ändå part i affärsrelationen, istället för att renodlat överlåta köpet till användaren. Om cyklarna levereras på beställning är det ju inte heller en risk för leverantören och det finns ingen risk för konkurrens när det är en leverantör upphandlad, som exempel. Hur ska man tänka gällande övergång av verksamhetsrisk egentligen? Tack på förhand!

Hej,

Det stämmer att det inte är självklart. Beroende på upplägget så kan upphandlingen antingen genomföras som en upphandling enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) eller som en koncession enligt lagen om upphandling av koncessioner (LUK).

Det upplägg som besvaras i inlägget ovan är enligt vår bedömning sannolik en upphandling enligt LOU.

Ett annat upplägg skulle exempelvis vara om den upphandlande organisationen avser upphandla tjänsten ”cyklar på stan” för att kunna erbjuda privatpersoner förmånliga priser och möjlighet att på ett miljövänligt sätt ta sig runt staden så kan det däremot vara frågan om upphandling av en tjänstekoncession som ska upphandlas enligt LUK. I inlägget Vad är en tjänstekoncession? beskriver vi förutsättningarna för när ett tjänstekontrakt ska anses vara en tjänstekoncession.

Vad innebär kriteriet att verksamhetsrisken ska övergå?
Den avgörande skillnaden på en tjänstekoncession och ett vanligt tjänsteavtal är att i en koncession övertar leverantören verksamhetsrisken, eller i vart fall en betydande del av verksamhetsrisken som är förenad med utnyttjandet av tjänsten. Med detta avses en risk för att vara utsatt för marknadens nycker. Sådan risk kan exempelvis ta sig uttryck i en risk för att utsättas för konkurrens från andra leverantörer, risk för bristande jämvikt mellan utbud och efterfrågan, risk för insolvens hos verksamhetens kunder, risk för att inkomsterna i verksamheten inte ska täcka samtliga kostnader eller risk för att behöva bära ansvaret för saker som uppkommer till följd av verksamheten. Att koncessionshavaren tar verksamhetsrisken innefattar alltså att leverantören riskerar att inte få betalt för sina kostnader under utnyttjandet av tjänsten på grund av faktorer som ligger utanför dennes kontroll.

Precis som du skriver i din fråga kan det ifrågasättas om verksamhetsrisken kan anses ha gått över när cyklarna levereras på beställning och där bruttoavdrag görs från den anställdes lön. Det finns i det fallet sannolik ingen eller i varje fall en låg risk för att leverantören inte kommer att få betalt för sina kostnader under utnyttjade av tjänsten. För att verksamhetsrisken ska anses ha gått över så krävs att koncessionshavaren genom koncessionen och under normala verksamhetsförhållanden bland annat utsätts för en verklig exponering för förändringar på marknaden på så sätt att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren inte är endast nominella eller försumbara. Vi känner dock inte till att frågan har blivit prövad av domstol och vad som gäller får slutligen avgöras av rättstillämpningen.

Läs mer
I inlägget Är det möjligt att tilldela en koncession till flera leverantörer?  i vår Frågeportal besvarar vi frågan vad som gäller om den upphandlande organisationen bedömer att det är en koncession och vill tilldela kontrakt till flera leverantörer.

Källhänvisningar

• 1 kap. 22 § lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – med verksamhetsrisk avses efterfrågerisk eller utbudsrisk eller båda
• 1 kap. 23 § andra punkten LUK – övertagande av verksamhetsrisken innebär att utsättas för en verklig exponering för förändringar på marknaden på så sätt att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren inte är endast nominella eller försumbara.

Med vänlig hälsning,