Hur ska vi upphandla efter ett utvecklingsprojekt med en privat aktör?

Malmö stad har blivit inbjuden att delta i utvecklingen av en sk. tillgänglighetsapp inom ramen för en Vinnovanasökan, tillsammans med ett privat företag.  Det är det privata företaget som är ansökande part. Kommunens roll skulle vara att bidra till utvecklingen samt att ta fram vissa delar av infrastrukturen för att appen skulle fungera. Företaget tänker sig i framtiden att sälja lösningen även till andra kommuner. Vår fråga gäller om huruvida vi kan få problem i framtiden, om vi eventuellt vill upphandla en tillgänglighetsapp. Skulle detta företag på något sätt kunna bli diskvalificerat vid en sådan upphandling, eftersom vi givit dem en konkurrensfördel genom att delta i utvecklingen?

Hej Matilda,

Uteslutning av en leverantör är en sista utväg
Utgångspunkten är att alla leverantörer ska kunna delta och lämna anbud i upphandlingar. Om en leverantör har fått en otillbörlig konkurrensfördel genom sitt deltagande i exempelvis förberedelserna inför en upphandling eller, som i ert exempel, deltagandet i ett gemensamt utvecklingsprojekt kan dock leverantören som sista utväg behöva uteslutas från upphandlingen. En leverantör får bara uteslutas om det inte finns något annat sätt att säkerställa att den grundläggande upphandlingsprincipen om likabehandling följs. Innan en leverantör utesluts från upphandlingen ska denne få en möjlighet att lägga fram en utredning om att deltagandet i förberedelserna eller projektet inte har lett till en snedvridning av konkurrensen.

När har en leverantör fått en otillbörlig konkurrensfördel?
All information som företaget har tagit del av under projektets gång som innebär en fördel vid en kommande upphandlingsprocess och som hjälper företaget att utforma ett konkurrenskraftigt anbud kan utgöra en otillbörlig konkurrensfördel om den inte neutraliseras. Det innebär dock inte att alla leverantörer måste vara helt jämställda vid en upphandling. Det finns exempelvis ingen skyldighet för en upphandlande organisation att neutralisera en konkurrensfördel som en leverantör fått genom att den haft ett tidigare avtal med den upphandlande organisationen. Möjligen kan även samma resonemang appliceras på det förhållande där parter ingått i ett gemensamt projekt på det sätt som beskrivs i exemplet. Samarbetet mellan den upphandlande organisationen och det privata företaget i projektexemplet har dock, såvitt vi förstår, inte föregåtts av en upphandling. Det är oklart om det påverkar bedömningen.
 
Hur kan en konkurrensfördel neutraliseras?
Det kan vara möjligt att ”läka marknaden” efter den här typen av projekt genom att vara transparent med de fördelar som företaget kan ha fått under projektets gång. Det finns ingen skyldighet att vid en upphandling dela med sig av företagets lösningar, men däremot är det viktigt att den upphandlande organisationen är transparent med de behov som upphandlingen syftar till att tillgodose som företaget sannolikt har god kännedom om.

Det är även viktigt att upphandlingen inte utformas på ett sätt som låser upphandlingen till en specifik leverantör. Försök att centrera upphandlingen kring den upphandlande organisationens behov, istället för att fokusera på en särskild lösning. Ett sätt att göra det är att upphandla med funktionskrav.

Läs mer om att ställa funktionskrav i upphandlingar på vår webbplats.
 
Direktupphandling på grund av lågt värde eller tekniska skäl
Om upphandlingens värde understiger direktupphandlingsgränsen, eller om det av objektiva själ saknas konkurrens när det är dags att köpa in en lösning för att tillgodose behovet, kan det vara möjligt att genomföra en direktupphandling. Vid en direktupphandling finns inget krav på att konkurrensutsätta upphandlingen, vilket innebär att det är möjligt att vända sig direkt till en leverantör.

Läs mer i inlägget Vad gäller vid direktupphandling? i vår Frågeportal.

Allmänt om när upphandling ska aktualiseras i en innovationsprocess
Den här typen av frågeställningar aktualiseras ofta i slutet av olika innovationsprojekt där offentlig och privat sektor gemensamt deltar. Av den anledningen är det viktigt att tidigt i innovationsprocessen fundera över hur upphandling ska hanteras för att på längre sikt kunna implementera den eller de lösningar som tas fram under projektet.   
 
Det kan i vissa fall vara lämpligt att exempelvis upphandla en utvecklingspartner genom ett öppet eller förenklat förfarande tidigt i innovationsprocessen, där implementering av en eventuell lösning även kan ingå i avtalet. I andra fall kan det vara med lämpligt att avvakta med en upphandling och genomföra en förkommersiell upphandling eller ett utvecklingsprojekt som inte omfattas av upphandlingsplikt, för att i ett senare skede genomföra en annonserad upphandling. I det senare fallet behöver frågor om konkurrensfördelar och inlåsningseffekter hanteras i större utsträckning. Innovationspartnerskap vara lämpligt att använda för att kunna rymma både utveckling och anskaffning inom samma förfarande.

Vilket tillvägagångssätt som passar måste avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, bland annat utifrån den upphandlande organisationens och marknadens respektive mognad och graden av innovation som behovet kräver.

Läs mer om innovation i upphandling och förkommersiell upphandling
på vår webbplats.
 
Läs mer
Se även inläggen Kan en konsult hjälpa till att upprätta en kravspecifikation för att sedan delta i upphandlingen? och Kan en upphandlande myndighet låsa sig själv till en befintlig leverantör? om konkurrensfördelar och inlåsningseffekter.

Källhänvisningar

• 4 kap. 8 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – hur en upphandlande myndighet ska agera om en eller flera leverantörer har deltagit i förberedelserna till en upphandling
• 13 kap. 3 § punkten 7 LOU – frivillig uteslutningsgrund när leverantören har deltagit i förberedelserna av en upphandling
• Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2130–12 och Svea hovrätts dom i mål T 1189–07 – ingen skyldighet för upphandlande myndighet att neutralisera konkurrensfördel för befintlig leverantör
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5995–14 - ingen skyldighet för upphandlande myndighet att neutralisera konkurrensfördel för befintlig leverantör.

Med vänlig hälsning,