Går det att åberopa annans kapacitet för att uppfylla ett tilldelningskriterium?

Kan en upphandlare tillåta att en leverantör åberopar underleverantörs kapacitet även när det gäller att uppfylla utvärderingskriterier, det vill säga inte kopplat till kvalificeringsfasen?

Hej Kriss,

En leverantör som själv uppfyller kvalificeringskraven får inte åberopa ett annat företags kapacitet endast i syfte att få ett mervärde
En leverantör får, för ett visst kontrakt, åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet. Det vill säga kvalificeringskraven i upphandlingen. Den upphandlande organisationen får dock kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv om kontraktet avser en tjänst, en byggentreprenad eller ett monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara.

Någon motsvarande möjlighet att åberopa annans kapacitet för tilldelningskriterierna finns inte.

En anbudsgivare som själv uppfyller kvalificeringskraven i en upphandling bör inte kunna åberopa ett annat företags kapacitet, eftersom det kan ses som ett konkurrensbegränsande samarbete.

Om leverantörer av olika skäl saknar egen kapacitet för att kvalificera sig i en upphandling och därför åberopar varandras kapacitet anses samarbetet som utgångspunkt inte vara ett konkurrensbegränsat samarbete. Ett sådant samarbete syftar snarare till att öka möjligheterna för små och medelstora företag att kunna lämna anbud i offentlig upphandling vilket i sin tur bidrar till ökad konkurrens. Det är dock viktigt, ur ett konkurrensrättsligt perspektiv, att samarbetet inte blir permanent.

Leverantörer som har ingått överenskommelser med andra leverantörer i syfte att snedvrida konkurrensen kan även uteslutas enligt uteslutningsgrunden i 13 kap. 3 § punkten 4 i lagen om offentlig upphandling (LOU). Notera dock att innan ett beslut om uteslutning tas så ska den upphandlande organisationen ge leverantören en möjlighet att yttra sig över de omständigheter som organisationen anser utgör skäl för uteslutning.
 
När ett kvalificeringskrav har ett tillhörande tilldelningskriterium
Ett kvalificeringskrav, exempelvis avseende teknisk kapacitet gällande personalens erfarenhet, kan åtföljas av ett tillhörande tilldelningskriterium. Om en leverantör har åberopat ett annat företags kapacitet för att uppfylla ett eller flera kvalificeringskrav skulle det kunna strida mot den grundläggande upphandlingsprincipen om likabehandling om anbudet med åberopad kapacitet inte utvärderas på samma grunder som anbud där kapaciteten inte åberopats. Vi känner dock inte till att frågan prövats i domstol.

När villkor för kontraktets fullgörande har ett tillhörande tilldelningskriterium
En leverantör kan även anlita underleverantörer för att utföra hela eller delar av uppdraget. Om tilldelningskriteriet som genererar ett mervärde är sammankopplat med ett särskilt kontraktsvillkor bör det, enligt likabehandlingsprincipen, vara möjligt för leverantören att förlita sig på underleverantören för att erhålla mervärdet.

Tilldelningskriterier syftar till att få fram det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Att en leverantör väljer att anlita underleverantörer för att utföra hela eller delar av uppdraget bör inte innebära att anbudet är mindre fördelaktigt än när en leverantör väljer att utföra hela uppdraget själv.

Läs mer
Läs mer om myndigheters möjlighet att begränsa åberopandet av annans kapacitet i inlägget Kan myndigheten begränsa leverantörens möjlighet att åberopa annans kapacitet?
i vår Frågeportal.

Se även inlägget Kan man kräva att alla leverantörer ska uppfylla kvalificeringskraven vid ett gemensamt anbud? i och läs mer om kompetens som tilldelningskriterium i inlägget Går det att använda kompetens och erfarenhet som tilldelningskriterium vid upphandling? i vår Frågeportal.

Läs mer om samarbeten som begränsar konkurrensen på Konkurrensverkets webbplats och i Konkurrensverkets rapport Osund konkurrens i offentlig upphandling – Om lagöverträdelser som konkurrensmedel, 2013:6 se s. 135 och 152.

Källhänvisningar

• 14 kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - en leverantör får för ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt 14 kap. 1 § första stycket 2 och 3

• 14 kap. 8 § LOU – myndigheten får även kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv om kontraktet avser en tjänst, en byggentreprenad eller ett monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara
• 2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579) - avtal eller samordnade förfaranden mellan företag är förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat.

Med vänlig hälsning,