Kan ombyggnation av hyreslokal till särskilt boende påverka tillämpningen av LOU?

Kommun hyr idag lokaler av en privat fastighetsägare för särskilt boende. Nu har vårt kommunala fastighetsbolag köpt in en lokal som, efter viss anpassning/ombyggnation, kan hyras ut till kommunen för särskilt boende. Kommunen tänker säga upp avtalet med den privata fastighetsägaren. Är det några problem som kan uppstå? Som jag tolkar LOU är det inget som behöver upphandlas.
Den privata fastighetsägaren vill ha ett möte med kommunen och jag undrar bara om vi kan få problem. Det är viktigt att detta går rätt till.

Hej Katarina,

Inledningsvis vill vi informera om att Upphandlingsmyndigheten inte gör bedömningar i enskilda fall. Vi kan därför inte bistå i en bedömning om hyresundantaget är tillämpligt i det enskilda fallet. Vi bistår däremot gärna med generell vägledning.

Om ett kontrakt innehåller både inslag av hyra och upphandlingspliktig byggentreprenad är det kontraktets huvudsakliga syfte som avgör om kontraktet omfattas av hyresundantaget eller inte.

I vissa situationer kan även bestämmelserna om intern upphandling (det så kallade Teckal-undantaget) vara tillämpliga. Det innebär att upphandlingsreglerna inte behöver tillämpas vid vissa typer av inköp.

Nedan förklarar vi hur ombyggnationer kan påverka bedömningen om hyresundantaget är tillämpligt eller inte. Därefter går vi översiktligt in på undantaget för intern upphandling.

När måste hyreslokaler upphandlas i samband med att det sker ombyggnationer? 
Ett hyreskontrakt kan bli upphandlingspliktigt i samband med en ombyggnation om det innebär en större hyresgästanpassning än vad en ”vanlig hyresgäst” skulle kräva. Det är därför viktigt att utreda om hyresgästanpassningarna till det särskilda boendet innebär att hyreslokalerna får karaktären av ett byggentreprenadkontrakt eller om ombyggnationen betraktas som sedvanliga.

Ombyggnationer som innebär sedvanliga hyresgästanpassningar av hyreslokaler bör i regel inte påverka om kontraktet ska upphandlas eller inte. I dessa fall kan det så kallade hyresundantaget bli tillämpligt som innebär att ombyggnationen är undantagen LOU om det huvudsakliga syftet med kontraktet fortfarande är hyra istället för ett byggentreprenadskontrakt.

När det däremot rör sig om hyresgästanpassningar av speciell karaktär där byggnadens alternativa användningsområden är få, kan det påverka om kontraktet ska upphandlas. Det betyder att om ombyggnationen till det särskilda boendet ändrar karaktären av lokalerna mer än vad en ”vanlig hyresgäst” skulle kräva, kan det huvudsakliga syftet med kontraktet anses vara ett byggentreprenadkontrakt som därmed ska upphandlas. Hur pass detaljerade anvisningar och riktlinjer som den upphandlande organisationen kan ge avseende ombyggnationen av byggnaden, utan att upphandlingsplikt uppstår är dock svårt att svara på.

Det finns även andra omständigheter som kan behöva tas i beaktande vid bedömningen om ombyggnationerna innebär sedvanliga hyresgästanpassningar och det kan vara kostnaden för anpassningarna. I Konkurrensverkets tillsynsbeslut från år 2010 ansåg Konkurrensverket att det faktum att kostnaden för anpassningarna var betydligt högre än grundhyran bidrog till bedömningen att ombyggnationerna inte skulle betraktas som sedvanliga. En annan omständighet som påverkade Konkurrensverkets bedömning att ombyggnationerna inte var sedvanliga var att det även fanns en överenskommelse om att den upphandlande organisationen skulle återställa hyresobjektet till dess ursprungliga skick efter hyresgästanpassningarna, utifall det aktuella projektet skulle upphöra.

Av Konkurrensverkets beslut går att utläsa att byggarbeten som endast är av underordnad betydelse till kontraktets huvudsakliga syfte inte bör innebära att hela kontraktet ska ses som ett byggentreprenadkontrakt. Om anpassningarna till det särskilda boendet kan bedömas som sedvanliga eller inte sedvanliga hyresgästanpassningar, kan vi dock inte svara på eftersom vi inte vet omfattningen av ombyggnationerna i ert specifika fall. En bedömning måste göras i varje enskilt fall.

När kan undantagsreglerna om intern upphandling bli aktuella?
Undantaget för intern upphandling innebär att upphandlande organisationer kan träffa avtal med varandra utan att genomföra upphandlingar enligt LOU. Undantaget gäller i de fall där den upphandlande organisationen kontrollerar den part som den ingår avtal med och avtalsparten dessutom bedriver huvuddelen av sin verksamhet för den upphandlande organisationens räkning. Undantaget kan tillämpas oavsett vilken av avtalsparterna som agerar som köpare respektive säljare i ett avtalsförhållande.

Det finns flera olika former av tillåtna upplägg vid intern upphandling som kan vara undantagna upphandlingsplikt. Eftersom vi inte vet hur kommunen kontrollerar det kommunalägda fastighetsbolaget eller om bolaget bedriver huvuddelen av sin verksamhet för kommunens räkning, kan vi dock inte exakt svara på om, och i så fall hur, reglerna om intern upphandling blir tillämpliga i detta fall.

Se gärna vår webbplats för mer information om intern upphandling.

Läs mer
För mer information om hyresundantaget se våra tidigare inlägg Vad gäller när leverantören först bygger lokalen som sen ska hyras ut? och När gäller hyresundantaget? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 3 kap. 19 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – hyresundantaget
• Konkurrensverkets beslut dnr 584/2010 – vad som inte utgör sedvanliga hyresgästanpassningar
• Skäl 8 i LOU-direktivet – kontrakt bör inte bedömas vara ett offentligt byggentreprenadkontrakt om en byggentreprenad är av underordnad betydelse i förhållande till kontraktets huvudinnehåll och är en följd av eller ett komplement till detta
• 3 kap. 12–16 §§ LOU – intern upphandling.

Med vänlig hälsning,