Får en upphandlande organisation neka elektronisk signatur?

I pandemitider och i den verklighet som kanske möter oss efter pandemin så krävs nya lösningar för exempelvis signering av olika typer av dokument. I upphandlingar handlar det främst om signering av anbud av behörig företrädare samt referensuppdrag som ska signeras av kund. Att kräva av kunden att denne ska ha möjlighet att skriva ut och skanna ett signerat dokument känns inte rimligt i situationen att man förväntas arbeta hemifrån och då uppstår frågan, vad gäller egentligen kring elektroniska signaturers giltighet? Vi noterar att upphandlande myndigheter har olika förhållningssätt i denna fråga. Vissa skriver i förfrågningsunderlaget att e-signaturer är tillåtet, vissa säger nej och oftast står det ingenting varför man behöver ställa frågan men där utfallet av frågan ibland blir bifall och ibland nekande.

Är det rimligt att upphandlande myndighet kan neka elektronisk signatur och på vilka grunder? Godtycklighet måste vara den sämsta situationen, och vi som anbudsgivare skulle vilja kunna peka på ett regelverk kring denna fråga. Är det månne även skillnad på signaturer med mer juridisk tyngd (ex undertecknande av firmatecknare) och där det inte är så formellt uppstyrt (ex vid referenstagning)?

Hej Mats,

Användandet av avancerad elektronisk underskrift
Det finns ingen upphandlingsrättslig skyldighet att anbud och anbudsansökningar ska vara undertecknade, däremot får den upphandlande organisationen i vissa fall kräva det. I det fallet får organisationen kräva en sådan avancerad elektronisk underskrift som avses i artikel 3 i eIDAS-förordningen om det är nödvändigt i den enskilda upphandlingen. För sådan avancerad elektronisk underskrift gäller bestämmelserna om e-signatur och ömsesidigt erkännande av e-signaturer som framgår av artikel 25–34 i eIDAS-förordningen.

Krav på undertecknande ska vara proportionerligt
Det är alltså den upphandlande organisationen som beslutar hur anbudet, och andra handlingar i anbudet, ska undertecknas eller hur anbudsgivarens eller referensers identitet ska styrkas. Det innebär att det som utgångspunkt är kraven i upphandlingsdokumenten som styr om och hur ett anbud eller annan handling ska undertecknas i den enskilda upphandlingen.

Alla krav, inklusive formkrav på hur signaturer ska göras i samband med anbudslämnande, ska vara förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna. Precis som vid krav på leverantören eller upphandlingsföremålet ska kravet på hur ett anbud undertecknas vara ändamålsenligt i förhållande till syftet med kravet.

Elektronisk underskrift innebär en högre säkerhet än en fysisk
I en kammarrättsdom har domstolen konstaterat ett att det uppställda kravet på undertecknande stred mot proportionalitetsprincipen. I det aktuella fallet hade den upphandlande organisationen angett att anbudet skulle vara undertecknat av behörig företrädare. Anbudets undertecknande skulle skrivas ut, signeras, skannas och bifogas elektroniskt med anbudet. En leverantör använde sig av e-signering med BankID. En sådan elektronisk underskrift som leverantören använde i sitt anbud bedömdes innebära en högre nivå av säkerhet än ett undertecknande enligt de formkrav som uppställts i upphandlingen. Kammarrätten ansåg att det uppställda formkravet för undertecknande stred mot proportionalitetsprincipen eftersom formkravet, enligt kammarrätten, gick utöver vad som krävdes för att uppnå det eftersträvade syftet och därmed inte var nödvändigt när ett anbud undertecknas elektroniskt. Ett krav på att en elektronisk underskrift ska kunna valideras trots att ingen motsvarande kontroll av äktheten för en inskannad uppgift görs bedömdes dock vara förenligt med likabehandlingsprincipen.

Eftersom en elektronisk underskrift innebär en högre nivå av säkerhet än en fysisk och inskannad underskrift borde elektroniska signaturer alltid kunna godtas när krav på fysisk och inskannad underskrift finns. Vad som anses uppfylla ett krav i en specifik upphandling måste dock alltid avgöras i varje enskilt fall utifrån hur upphandlingsdokumenten är utformade.

Läs mer
Läs gärna mer om användandet av avancerad elektronisk underskrift i inlägget Avancerad elektronisk underskrift enligt 12 kap. 7 § LOU i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• artikel 3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 910/2014 (eIDAS-förordningen) - vad som avses med en elektronisk underskrift
• 12 kap. 7 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – möjligheten att kräva avancerad elektronisk underskrift
• prop. 2016/15:195 s. 665–667 – LOU eller LUF innehåller inget krav på att leverantören måste underteckna en anbudsansökan eller ett anbud. Det är en fråga för den upphandlande organisationen att avgöra om en anbudsansökan eller ett anbud ska undertecknas och i så fall hur. Att ställa krav på avancerad elektronisk underskrift är en möjlighet om behovet av en säker identifikation av undertecknaren är nödvändig i den enskilda upphandlingen
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 4566–20 – ett krav på att anbudets undertecknande skulle skrivas ut, signeras, skannas och bifogas elektroniskt med anbudet var inte förenligt med proportionalitetsprincipen.

Med vänlig hälsning,