Referenstagning och absolut anbudssekretess

Det är ju mycket vanligt att det genomförs en referenskontroll av den upphandlande myndigheten under upphandlingens gång, dvs. innan tilldelningsbeslut fattats. Vid denna tidpunkt gäller den absoluta anbudssekretessen, som förhindrar att uppgift om anbud i något fall lämnas till någon annan än anbudsgivaren själv.

- Är det ett brott mot den absoluta anbudssekretessen att den upphandlande myndigheten hör av sig till en referensperson som anbudsgivaren uppgivit i sitt anbud, och meddelar att det anbudsgivande bolaget har angivit vederbörande som referens i den aktuella upphandlingen?

- Kan detta lösas t.ex. på så sätt att man från myndighetens sida inte nämner något om vilken pågående upphandling frågan rör eller att bolaget inkommit med anbud, och istället enbart begär in svar på referensfrågor utan att säga att det rör ett visst upphandlingsärende?

Hej Mikael,

Det stämmer att den absoluta anbudssekretessen omfattar uppgifter som rör anbud, alltså exempelvis även uppgift om vem som lämnat in anbudet. Motivet bakom den absoluta anbudssekretessen fram till tilldelningsbeslutet är konkurrensskäl. En potentiell anbudsgivare ska inte få kännedom om sina konkurrenter eller deras anbud förrän handläggningen är klar. På så sätt förhindras kartellbildningar, prissamverkan eller andra situationer som snedvrider konkurrensen.

Vi känner inte till om det kan anses utgöra ett brott mot den absoluta sekretessen att den upphandlande organisationen kontaktar den referensperson som anbudsgivaren uppgivit i sitt anbud och meddelar att det anbudsgivande bolaget har angivit vederbörande som referens i den aktuella upphandlingen.

Det finns flera sekretessbrytande bestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen (OSL), bland annat för att sekretess inte ska hindra myndigheter från att fullgöra sina uppdrag. Myndigheter får alltså lämna ut sekretessbelagda uppgifter till enskild eller till en annan myndighet om det är nödvändigt för att den utlämnande myndigheten ska kunna fullgöra sin verksamhet. Högsta förvaltningsdomstolen har konstaterat att anbudssekretessen inte hindrar att en av handelskammare utsedd person får del av de uppgifter som behövs vid kontroll av att anbudshandlingar hanterats på ett korrekt sätt. Domstolen konstaterade att om uppgifterna inte lämnats ut kunde den upphandlande organisationen inte genomföra upphandlingen på det sätt som lagen förutsätter. Det är heller inte otillåtet att lämna uppgifter i anbud till en utanför myndigheten stående konsult för prövning. Vi känner dock inte till att frågan om den absoluta anbudssekretessen och referenstagning prövats av domstol eller Justitieombudsmannen (JO), varför rättsläget får betraktas som oklart.

Om man sätter frågan i ett upphandlingssammanhang bör det nämnas att en eventuell överträdelse av den absoluta anbudssekretessen i OSL i sig inte automatisk utgör en överträdelse av upphandlingsreglerna, se exempelvis Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3592–19.

Källhänvisningar

• 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslag (2009:400) (OSL) – absolut sekretess under upphandling
• prop. 1979/80:2 Del A s. 148 – om absolut sekretess i upphandling.
• 10 kap. 2 § OSL - sekretess hindrar inte att en uppgift lämnas till en enskild eller till en annan myndighet, om det är nödvändigt för att den utlämnande myndigheten ska kunna fullgöra sin verksamhet
• RÅ 1996 ref. 85 – den absoluta anbudssekretessen hindrar inte en utsedd person från handelskammaren att ta del av uppgifter som rör anbud
• prop. 1979/80:2 Del A s. 149 – den absoluta sekretessen bör inte utgöra hinder mot att uppgifter i anbud lämnas till en utanför myndigheten stående konsult för prövning.

Med vänlig hälsning,