Får man ställa krav på obligatoriskt besök hos upphandlande organisation före anbudslämning?

Hej! Jag undrar om det finns stöd för att kräva att anbudslämnare ska besöka en arbetsplats innan anbudslämning, för att säkerställa att anbudet är väl anpassat till de tekniska och andra förutsättningar som råder på plats. Eller kan detta stå i strid med anbudsgivares rätt att på lika villkor lämna anbud? Om rätten att kräva besök finns, kan beställaren i sådant fall också kräva att sådant besök görs på potentiella anbudsgivares egna bekostnad?

Tack!
Erik

Hej Erik,

Vem har rätt att lämna ett anbud eller en ansökan om att få lämna anbud?
I ett annonserat enstegsförfarande, det vill säga i ett öppet eller förenklat förfarande, har alla leverantörer rätt att lämna anbud. Vid ett annonserat tvåstegsförfarande, det vill säga vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog, innovationspartnerskap och urvalsförfarande, har alla leverantörer rätt att ansöka om att få lämna anbud. Det finns alltså inget uttryckligt stöd för att i ett enstegsförfarande eller i ett tvåstegsförfarande begränsa möjligheten att lämna anbud eller en ansökan om att få lämna anbud genom att ställa upp ett obligatoriskt krav på att anbudsgivaren eller den anbudssökande fysiskt ska besöka arbetsplatsen.

Upphandlingsdokumenten ska vara förutsebara
Vid genomförandet av en upphandling ska den upphandlande organisationen ta hänsyn till de grundläggande upphandlingsprinciperna. En av principerna är öppenhetsprincipen som innebär att upphandlingsdokumenten ska vara förutsebara. Det innebär bland annat att upphandlingsdokumenten ska vara klart och tydligt formulerade samt innehålla samtliga krav och villkor som ställs i en upphandling.

I lagen om offentlig upphandling (LOU) framgår dock att om anbud inte kan lämnas annat än efter ett besök på plats så ska tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar och anbud vara så lång att alla leverantörer kan få kännedom om all information som behövs för att utarbeta ett anbud. Om detta innebär att det, i vissa fall, är möjligt att ha ett obligatoriskt krav på platsbesök innan anbudsinlämning eller om bestämmelsen endast innebär en möjlighet för en upphandlande organisation att erbjuda ett platsbesök framgår varken av lagen eller dess förarbeten.

Alla leverantörer ska behandlas lika
En annan grundläggande upphandlingsprincip är likabehandlingsprincipen. Principen innebär att alla leverantörer i lika situationer ska behandlas lika. Om exempelvis den upphandlande organisationen erbjuder en leverantör att göra platsbesök så ska samtliga leverantörer erbjudas samma möjlighet.

Principen innebär också att leverantörer i olika situationer ska behandlas olika. Till exempel kan leverantörer behöva visa på olika sätt att de kan leverera det som ska upphandlas, vilket särskilt kan vara aktuellt när det är en utländsk leverantör.

Det är vanligt att man som upphandlande organisation erbjuder en möjlighet för leverantörerna att besöka platsen innan anbudsinlämning. I det fallet är det brukligt att leverantörerna står för kostnaden för besöket själva vilket inte bör stå i strid med likabehandlingsprincipen. Om det är ett obligatoriskt krav på att leverantören ska besöka platsen så skulle ett krav på att leverantören själv ska stå för kostnaden av besöken eventuellt kunna strida mot likabehandlingsprincipen. Detta eftersom kostnaden för besöket och möjligheten att genomföra besöket bör skilja sig kraftigt åt beroende på hur långt bort anbudsgivaren finns. Det skulle dock kunna vara så att kostnaden av besöken är ett sådant exempel där leverantörer i olika situationer får behandlas olika. Så vitt vi känner till har frågan om det är möjligt att kräva att leverantören själv ska stå för kostnaden vid ett obligatoriskt platsbesök aldrig blivit prövad i domstol och rättsläget får därför betraktas som oklart.

Alla krav och villkor måste vara proportionerliga 
För att ett obligatoriskt krav på platsbesök innan anbudsinlämning ska vara möjligt så krävs det att kravet är förenligt med den grundläggande upphandlingsprincipen om proportionalitet. En proportionalitetsbedömning görs vanligen i tre steg där det prövas om kravet är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet, därefter om kravet är nödvändigt för att det eftersträvade syftet ska uppnås och slutligen om den negativa effekten av kravet är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet.

För att veta om ett obligatoriskt krav är proportionerligt eller inte måste en bedömning alltså göras i varje enskild upphandling utifrån de förutsättningar som föreligger i den specifika upphandlingen.
 
Sammanfattande slutsats
För att det överhuvudtaget ska vara möjligt att ställa ett obligatoriskt krav på platsbesök innan anbudsinlämning krävs det alltså att kravet är förenligt med samtliga grundläggande upphandlingsprinciper. För att bedöma om ett krav är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna måste en bedömning göras i varje enskild upphandling. Det är därför inte möjligt att ge ett kategoriskt svar på frågan om det är möjligt att ställa ett sådant obligatoriskt krav.

Min personliga reflektion är dock att det utifrån dagens digitala möjligheter endast är i undantagsfall som ett obligatoriskt krav på att leverantörerna fysiskt ska besöka arbetsplatsen innan anbudsinlämning kan anses vara proportionerligt. En upphandlande organisationen bör som regel kunna uppnå det eftersträvade syftet med kravet med mindre ingripande åtgärder. Exempelvis kan den upphandlande organisationen istället erbjuda virtuella platsbesök eller färdiginspelade platsbesök som bifogas till upphandlingen. På det sättet säkerställer man även att upphandlingsdokumenten är transparenta och att samtliga leverantörer behandlas lika samtidigt som man i de flesta fallen bör uppnå det bakomliggande syftet med kravet.

Såvitt vi känner till har frågan om det är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna att ställa ett obligatoriskt krav på platsbesök innan en leverantör får lämna anbud i en upphandling aldrig har ställts på sin spets i domstol. Rättsläget för vilka möjligheter som finns får därmed betraktas som oklart.

Läs mer
Läs mer i vår Frågeportal om Krav på att leverantören ska delta på obligatorisk visning.

Källhänvisningar

• 11 kap. 1 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – om anbud inte kan lämnas annat än efter ett besök på plats, ska tiden vara så lång att alla leverantörer kan få kännedom om all information som behövs för att utarbeta ett anbud
• prop. 2015/16:195 s. 1060 – i de upphandlingar där besök på platsen är nödvändigt för att leverantörerna ska kunna utarbeta anbud ska den upphandlande organisationen bestämma tidsfristen så att samtliga leverantörer bereds denna besöksmöjlighet (vår kursivering)
• Kammarrätten i Stockholm mål nr 4777–13 – informationen som lämnades i upphandlingsdokumenten var inte tillräckligt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare gavs möjlighet att kunna förutse omfattningen av åtagandet (i det här fallet felavhjälpande underhåll på fastigheter). Utformningen av upphandlingsdokumenten var därmed ett brott mot principen om öppenhet
• Kammarrätten i Göteborg mål nr 311–14 – det är den upphandlande organisationens ansvar att se till att inte någon leverantör får mer relevant information om upphandlingen än övriga leverantörer.  

Vänliga hälsningar,