LUK och upphandling av forskning och utvecklingstjänster

Hej
Om jag uppfattat det rätt är väl en koncession att leverantören åläggs att driva en tjänst eller entreprenad (å myndighets vägnar) och den enda ersättning denne får kommer av avgifter de tar ut av brukarna av tjänsten/entreprenaden? (Ibland kan det även vara en kombination av ersättning från upphandlande myndighet och brukaren)
Men om detta stämmer, hur går det ihop med LUK 1 Kap 5§:
"Denna lag gäller för upphandling av koncessioner som avser forsknings- och utvecklingstjänster..... om
1. resultaten uteslutande tillkommer den upphandlande myndigheten eller enheten i den egna verksamheten, och
2. den tillhandahållna tjänsten betalas helt av den upphandlande myndigheten eller enheten"
Här är det ju UM som ska stå för hela betalningen av tjänsten. Är det ens då fråga om en koncession?

Tack på förhand
Mvh
Veronica

Hej Veronica,  

Tack för din fråga. Precis som du skriver kan det uppfattas som att bestämmelsen i lagen om upphandling av koncessioner (LUK) som avser forsknings- och utvecklingstjänster inte är möjlig att tillämpa, eftersom kriterierna för en koncession inte är uppfyllda.

Med tjänstekoncession avses ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande organisation och en koncessionshavare, där

1. kontraktet utgör en koncession genom vilken en upphandlande organisation anförtror till koncessionshavaren tillhandahållandet och förvaltningen av andra tjänster än byggkoncessioner enligt lagen om upphandling av koncessioner (LUK),

2. ersättningen för tjänsten utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja föremålet för koncessionen eller av dels en sådan rätt, dels betalning, och

3. kontraktet innefattar att en verksamhetsrisk (antingen efterfrågerisk eller utbudsrisk eller båda) övertas av koncessionshavaren.  

I förarbetena till LUK så har denna fråga lyfts både från den ansvariga utredningen och från remissinstanser. Detta framkommer till exempel i SOU 2014:69 – En lag om upphandling av koncessioner där utredningen anger följande: “De kriterier som anges för att direktivet ska vara tillämpligt vid upphandling av koncessioner avseende forsknings- och utvecklingstjänster framstår sålunda enligt utredningens mening som oförenliga med kriterierna som definierar en koncession. Det kan därför övervägas om bestämmelsen i LUK – till skillnad från bestämmelsen i direktivet och motsvarande bestämmelser i LOU och LUF – bör formuleras som att undantag för ifrågavarande tjänster från lagens tillämpningsområde i stället för att ange att lagen är tillämplig vid upphandling av sådana tjänstekoncessioner endast under vissa förutsättningar. Utredningen anser i denna fråga att det finns ett betydande värde i att motsvarande bestämmelser i de olika upphandlingsdirektiven i så stor utsträckning som möjligt genomförs och utformas på ett liknande sätt och placeras i motsvarande avsnitt i lagarna.”

Av förarbetena till LUK framgår bland annat följande: “Som framhålls av Stockholms kommun har utredningen funnit att de kriterier som anges för att LUK-direktivet ska vara tillämpligt vid upphandling av koncessioner avseende forsknings- och utvecklings– tjänster framstår som oförenliga med kriterierna som definierar en koncession.”

Regeringen ansåg dock, i likhet med utredningen, att det var av stor vikt att LUK, lagen om offentlig upphandling (LOU) och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) utformades på liknande sätt, även avseende bestämmelsen om tillämpning för forsknings- och utveckling. Detta skulle även minska risken att bestämmelsen i LUK utformades i strid med LUK-direktivet.

Det kommer att få avgöras i rättstillämpningen om, och i så fall hur, denna bestämmelse kan komma att tillämpas i praktiken när det gäller upphandling av koncessioner avseende forsknings- och utvecklingstjänster.

Källhänvisningar

• 1 kap. 13, 19 och 22 §§ lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – relevanta bestämmelser för den rättsliga definitionen av en tjänstekoncession
• SOU 2014:69, s. 116–117 – upphandling av koncession avseende forsknings- och utvecklingstjänster
• prop. 2015/16:195, s. 332–333 – upphandling av koncession avseende forsknings- och utvecklingstjänster
• artikel 25 LUK-direktivet – upphandling av koncession avseende forsknings- och utvecklingstjänster.

Med vänlig hälsning,