Är fri prövningsrätt tillåtet i samband med en offentlig upphandling?

Hej, vad innebär fri prövningsrätt inom offentliga upphandlingar? Får det användas?

Hej Arian,

Vid en offentlig upphandling ska den upphandlande organisationen tilldela kontrakt till den leverantör som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån någon av grunderna

• bästa förhållandet mellan pris och kvalitet,
• kostnad, eller
• pris

Det ska dessutom framgå av upphandlingsdokumenten vilka tilldelningskriterierna är samt hur anbuden kommer att bedömas utifrån dessa. Det ska alltså gå att utläsa vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen. Detta följer av de grundläggande upphandlingsprinciperna om öppenhet och likabehandling.

Vid utvärderingsgrunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet får tilldelningskriterierna exempelvis omfatta estetiska och funktionella egenskaper, vilket innebär att det i dessa fall får förekomma ett visst mått av subjektivitet. Detta ska dock inte förstås som att den upphandlande organisationen har fri prövningsrätt i dessa fall och godtyckligt kan bestämma vilket anbud som är det bästa. Bedömningsgrunderna måste fortfarande vara tillräckligt objektivt utformade så att anbudsgivarna ska veta hur de på bästa möjliga sätt ska utforma sina anbud.

Direktupphandling och fri prövningsrätt
Även i samband med en direktupphandling ska den upphandlande organisationen beakta de grundläggande upphandlingsprinciperna vilket innebär att fri prövningsrätt som regel inte heller är möjligt att tillämpa i samband med direktupphandlingar.

Det bör dock noteras att det inte finns några formkrav för hur en direktupphandling ska genomföras, vilket bland annat innebär att det inte finns något krav på annonsering eller att upphandlingen konkurrensutsätts. En direktupphandling kan i sin enklaste form vara att den upphandlande organisationen kontaktar en leverantör direkt och kommer överens om uppdraget. Ett sådant upplägg skulle kunna liknas med att myndigheten har fri prövningsrätt, eller ett fritt val, att välja leverantör.

Vilken betydelse de grundläggande upphandlingsprinciperna får vid en direktupphandling framgår varken av lagen eller dess förarbeten. De grundläggande upphandlingsprinciperna får dock större praktisk betydelse när organisationen väljer att vända sig till flera leverantörer genom exempelvis annonsering, än vid en upphandling där direktkontakt tas med en eller flera leverantörer.

Källhänvisningar

• artikel 67 punkten 2a Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – kvalitetskriterier vid utvärdering enligt grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet kan omfatta exempelvis estetiska och funktionella egenskaper
• 16 kap. 1 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – en upphandlande myndighet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten utifrån någon av grunderna bästa förhållanden mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris
• Kammarrätten i Sundsvall mål nr 985–10 – i vissa fall måste en utvärdering i viss mån ske på subjektiva grunder
• Kammarrätten i Jönköping mål nr 1867–13 – vid upphandling av produkter och tjänster där utvärderingen till viss del villar på skönsmässiga bedömningar får den upphandlande myndighetens värdering i regel godtas om det inte finns uppenbara skäl till en annan bedömning
• Kammarrätten i Göteborg mål nr 5632–19 – även vid utvärdering av subjektiva kvalitetskriterier måste det så långt det är möjligt objektivt beskrivas vad utvärderingen har att utgå från. I målet hade upphandlande myndighet angett att utvärderingen skulle göras av en utvärderingsgrupp som hade att bedöma hur fin färgerna var samt hur snygg design de offererade produkterna hade. Domstolen ansåg att upphandlingsdokumentens utformning inte var förenlig med öppenhetsprincipen utan lämnade ett alltför stort utrymme för fri prövningsrätt
• Högsta förvaltningsdomstolens dom HFD 2018 ref. 60 – de grundläggande upphandlingsprincipernas betydelse vid direktupphandling.

Vänliga hälsningar,