Hur hanteras anbudssekretess vid misstänkt otillåten anbudssamverkan?

Om vi får in två anbud i en upphandling som är så pass lika att vi på goda grunder kan misstänka att anbudsgivarna pratat ihop sig på ett otillåtet sätt, innebär anbudssekretessen att vi inte får konfrontera anbudsgivarna med dessa uppgifter? Till exempel genom att berätta att deras anbud är identiskt med ett annat på ett visst antal punkter och be dem förklara hur det kommer sig. Om det är inte är möjligt, hur ska en sådan tänkt situation alls kunna utredas?

Att en anbudsgivare ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen är ju en uteslutningsgrund. Om en sådan överenskommelse omfattar den aktuella upphandlingen måste det kunna utredas. Konkurrensverket kan ju utreda sådana här situationer. Men deras utredningar kan ta lång tid och det är knappast ett alternativ att invänta resultatet av deras arbete.

Hej Erik,

Uteslutning på grund av samarbeten som snedvrider konkurrensen
Som du nämner är det en frivillig uteslutningsgrund om en leverantör har ingått en överenskommelse med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen.

Generellt om utredning vid misstanke om anbudskarteller vid offentlig upphandling och Konkurrensverkets uppdrag
Om en upphandlande organisation misstänker att det kan föreligga en anbudskartell i samband med en offentlig upphandling vill Konkurrensverket (KKV) att man kontaktar dem innan den upphandlande organisationen kontaktar leverantörerna i fråga om sina misstankar. De har bland annat en visselblåsartjänst som man kan använda sig av om man vill vara anonym. Om en upphandlande organisation ställs inför en sådan situation att det finns misstankar om ett eventuellt otillåtet samarbete mellan olika leverantörer i en offentlig upphandling kan det alltså vara en god idé att kontakta KKV och fråga dem hur situationen bör hanteras, inklusive hur sekretess hanteras i en sådan situation.

Läs mer om hur man går tillväga för att lämna tips eller för att rapportera enligt visselblåsarlagen på Konkurrensverkets webbplats.

Den absoluta anbudssekretessen
Den absoluta anbudssekretessen innebär att sekretess råder fram till det att alla anbud offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts. Räckvidden av anbudssekretessen innebär att uppgifter som rör ett anbud inte får lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet.

Den situation du beskriver kan ge upphov till frågor om den absoluta anbudssekretessen upprätthålls i det fall den upphandlande organisationen (eller KKV) beslutar att utreda en eventuell anbudskartell, eftersom en sådan utredning i praktiken innebär att leverantören blir direkt eller indirekt informerad om att andra anbud förekommer i upphandlingen.

Den kontradiktoriska processen vid uteslutning
Vidare innebär den kontradiktoriska processen som ska tillämpas innan en leverantör utesluts från deltagande i upphandlingen att en leverantör måste få en möjlighet att bemöta den upphandlande organisationens bedömning av de omständigheter som myndigheten anser utgör skäl för uteslutning.

I en sådan situation som du beskriver finns det alltså flera tillfällen under processen där det kan frågas om den absoluta anbudssekretessen upprätthålls eller inte.

Sekretessbrytande bestämmelser
I offentlighets- och sekretesslagen (OSL) finns ett antal sekretessbrytande bestämmelser. Dessa kan vara tillämpliga även i de fall absolut sekretess föreligger enligt en viss bestämmelse. Ett exempel på en sådan sekretessbrytande regel är om så kallat nödvändigt utlämnande. Enligt bestämmelsen får en myndighet lämna ut en uppgift till en enskild, eller annan myndighet, om det är nödvändigt för att den utlämnade myndigheten ska kunna fullgöra sin verksamhet. Ett annat exempel är generalklausulen i 10 kap. 27 § OSL. Den säger att en sekretessbelagd uppgift får lämnas till en myndighet, om det är uppenbart att intresset av att uppgiften lämnas har företräde framför det intresse som sekretessen ska skydda. En bedömning måste göras i varje enskilt fall om en sekretessbrytande bestämmelse är tillämplig eller inte.

Vi känner inte till att frågan om en eventuell överträdelse av den absoluta anbudssekretessen i samband med utredning av en möjlig anbudskartell har prövats av domstol eller Justitieombudsmannen (JO).

Läs mer
Läs mer om anbudskarteller i offentlig upphandling i Konkurrensverkets rapport Korruption och osund konkurrens i offentlig  upphandling och broschyr Ärlighet ska löna sig Så upptäcker och förebygger du anbudskarteller

Källhänvisningar

• 13 kap. 3 § punkten 4 lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – frivillig uteslutningsgrund på grund av samarbeten som snedvrider konkurrensen
• 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslag (2009:400) (OSL) – absolut sekretess för uppgifter som rör anbud vid offentlig upphandling
• 13 kap. 4 § LOU – kontradiktoriskt förfarande vid uteslutning av leverantör
• 10 kap. OSL – sekretessbrytande bestämmelser och bestämmelser om undantag från sekretess
• 10 kap. 2 § OSL - om nödvändigt utlämnande
• regeringsbeslut Fi 2019/01886/S3 – exempel där 10 kap. 27 § OSL ansetts tillämplig vid en offentlig upphandling, då om den upphandlande organisationens rätt att ta del av vissa uppgifter om skatt från Skatteverket. Skatteverket ansåg att uppgifterna omfattades av sekretess, men regeringen ansåg att generalklausulen var tillämplig i det aktuella fallet kopplat till att leverantörer kan (och i vissa fall ska) uteslutas från deltagande i upphandlingen om de inte fullgjort sina skyldigheter att betala skatt eller socialförsäkringsavgifter.

Med vänlig hälsning,