Kan man ha ett ramavtal med FKU och där två av leverantörerna ingår i samma koncern?

Det är i första läget inget konstigt med detta. Men avtalet innehåller en del där förnyad konkurrensutsättning gäller. Vi skall anta 3 företag. Konkurrensen blir ju sämre och vi som offentlig upphandlare förlorare igen. De två bolagen har ju bara ett bolag att konkurrera med när vår avsikt är tre bolag vid förnyad konkurrensutsättning.

Hej Fredrik

Som vi tolkar din fråga så ska tre leverantörer antas i ett ramavtal där tilldelning av kontraktet delvis sker efter en förnyad konkurrensutsättning och delvis enligt en fördelningsnyckel. Återkom gärna om det är så att vi har missuppfattat omständigheterna.

Överenskommelser i syfte att snedvrida konkurrensen kan leda till uteslutning
Att två leverantörer som ingår i samma koncern lämnar anbud och var för sig tecknar avtal med en upphandlande myndighet i samma upphandling innebär inte i sig att konkurrensen blir sämre. Om bolagen däremot har ingått överenskommelser i syfte att begränsa eller snedvrida konkurrensen så är detta ett konkurrensrättsligt problem som kan innebära att leverantörerna kan uteslutas från att dela i upphandlingen.

Läs mer om detta i inlägget Omfattas samarbeten mellan koncernbolag av frivilliga uteslutningsgrunden 13 kap. 3 § punkten 4 LOU i vår Frågeportal.

Anbuden ska vara självständiga och allvarligt menade
De anbud som lämnas ska vara självständiga och oberoende av varandra. Detta gäller såväl i samband med själva ramavtalsupphandlingen som i den förnyade konkurrensutsättningen. Att två av tre leverantörer vid en förnyad konkurrensutsättning ingår i samma koncern skulle dock, beroende hur upphandlingen i övrigt är utformat, eventuellt ge utrymme för leveransstrategiskt handlade från leverantörernas sida.

Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har prövat en liknande frågeställning där två leverantörer som ingick i samma koncern hade lämnat anbud i en ramavtalsupphandling och där tilldelningen skulle ske utifrån en fördelningsnyckel. Leverantörerna hade lämnat korsvis låga priser på olika prispositioner i upphandlingen varpå den upphandlande myndigheten förkastade anbuden med hänvisning till att de innehöll onormalt låga priser och att det därför fanns anledning att anta att leverantörerna inte skulle fullfölja kontraktet så som det utformats och var förväntat. HFD ansåg att leverantörerna visserligen hade lämnat självständiga anbud men att prissättningen mellan koncernbolagen kunde ge utrymme för leveransstrategiskt handlande från leverantörernas sida i samband med avrop. Eftersom leverantörerna inte kunde lämna en godtagbar förklaring till de låga anbudspriserna i respektive anbud så bedömde domstolen att den upphandlande myndigheten hade gjort rätt som förkastade anbuden med hänvisning till bestämmelserna om onormalt låga anbud.

Även om målet i HFD handlar om ett ramavtal som ska tilldelas utifrån en fördelningsnyckel så skulle möjligtvis samma argument kunna tillämpas i det fall tilldelningen ska ske utifrån en förnyad konkurrensutsättning. Så vitt vi känner till har detta dock aldrig blivit prövat i domstol och rättsläget för vilka möjligheter det finns att begränsa koncernbolagens deltagande i samma ramavtalsupphandling och där tilldelning av kontraktet kommer att ske genom en förnyad konkurrensutsättning får därför betraktas som oklart.

Ett tips för att inte riskera konkurrensen i samband med den förnyade konkurrensutsättningen är att ni ser över begränsningen i ramavtalet om att ni endast avser teckna avtal med tre leverantörer.

Läs mer
Läs mer vad som gäller i det fall två leverantörer som ingår i samma koncern lämnar anbud i en ramavtalsupphandling där tilldelning ska ske utifrån en fastställd fördelningsnyckel i inlägget Kan leverantörer med samma ägare förekomma flera gånger i ett rangordnat ramavtal? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 13 kap. 3 § punkten 4 lag (2016;1145) om offentlig upphandling (LOU) - leverantör som har ingått en överenskommelse med en eller flera andra leverantörer i syfte att snedvrida konkurrensen får uteslutas
• HFD 2016. ref 3 I – även om anbuden som lämnas från två leverantörer inom samma koncern är självständiga i förhållande till varandra så kan skillnaden i prissättningen i respektive anbud leda till leveransstrategiskt handlande från leverantörens sida. Om leverantören inte på ett godtagbart sätt kan förklara de låga anbudspriserna så ska anbuden förkastas.

Vänliga hälsningar,

Hej, och tack för svar.
Ni har uppfatta frågan rätt. Då får framtiden utvisa om dom lämnat två anbud för att snedvrida konkurrensen, det är ju omöjligt för oss att bevisa i detta skede.