Dokumentationskrav vid direktupphandling, vad gäller och vad händer om man bryter mot kravet?

Finns det vägledningar från er eller i rättsfall där avgöranden har gjorts kring dokumentationskrav gällande tilldelningsbeslut i en direktupphandling?

Hej Magnus,

Vi känner tyvärr inte till att frågan avseende dokumentationsplikten gällande tilldelningsbeslutet vid en direktupphandling har blivit prövad i domstol.

Allmänt om dokumentationsplikt vid direktupphandling
Om upphandlingens värde överstiger 100 000 kronor ska den upphandlande organisationen löpande dokumentera genomförandet. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera organisationens beslut under upphandlingens samtliga skeden. I förarbetena till lagen om offentlig upphandling (LOU) beskrivs skyldigheten som att den upphandlande organisationen ska anteckna skälen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandlingen.

Vidare framgår det av förarbetena att följande uppgifter som minimum bör omfattas av dokumentationsplikten

• den upphandlande organisationens namn och organisationsnummer,
• föremålet för direktupphandlingen,
• hur konkurrens togs tillvara (annonsering eller tillkännagivande på organisationens hemsida),
• vilka leverantörer som tillfrågades och hur många som lämnade anbud,
• namn och organisationsnummer på den leverantör som tilldelades kontraktet och det viktigaste skälet för tilldelningen,
• avtalets (uppskattade) värde, samt
• tidpunkten för kontraktets genomförande eller kontraktets löptid

Om upphandlingens värde understiger 100 000 kronor så finns ingen dokumentationsplikt men för att säkerställa och underlätta den upphandlande organisationens uppföljningsarbete är det viktigt att den upphandlande organisationen dokumenterar även dessa inköp.

En upphandlande organisation som inte fullföljer sin dokumentationsplikt kan komma att kritiseras av Konkurrensverket genom ett tillsynsbeslut. Läs mer om vilka uppgifter Konkurrensverket anser bör ingå i dokumentationen av direktupphandlingar samt hur Konkurrensverket bedriver sin tillsyn på Konkurrensverkets webbplats.

Måste man i samband med en direktupphandling upprätta ett skriftligt tilldelningsbeslut och underrätta anbudsgivarna om beslutet?
En upphandlande organisation som begärt in anbud från fler än en leverantör ska snarast möjligt underrätta de leverantörer som har lämnat anbud i direktupphandlingen om sitt beslut att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. Underrättelsen om tilldelningsbeslut ska vara skriftlig.

Läs mer om skillnaden mellan tilldelningsbeslut och underrättelse om tilldelningsbeslutet samt skyldigheten att underrätta anbudsgivarna om beslutet i inläggen Skillnaden mellan tilldelningsbeslut och underrättelse om tilldelningsbeslut och När ska man meddela tilldelningsbeslut respektive skicka avtal vid direktupphandling? i vår Frågeportal.

Allmänna handlingar och direktupphandling
Eftersom en direktupphandling är ett upphandlingsförfarande utan särskilda formkrav eller krav på annonsering så är det inte säkert att det överhuvudtaget finns några handlingar kopplade till själva upphandlingsprocessen. I det fall det finns handlingar så är dessa som utgångspunkt allmänna handlingar som ska lämnas ut på begäran, under förutsättning att den upphandlande organisationen omfattas av tryckfrihetsförordningens (TF) bestämmelser och att handlingen eller uppgifter i handlingen inte omfattas av sekretess enligt någon bestämmelse i offentlighets och sekretesslagen (OSL).

Det innebär att om den upphandlande organisationen har tagit fram ett skriftligt beslut om att tilldela kontraktet efter en direktupphandling så ska organisationen som utgångspunkt lämna ut handlingen på begäran.

Vilken möjlighet finns att överpröva en direktupphandling?
En direktupphandling kan överprövas fram till dess att avtal har tecknats. Eftersom det inte finns några särskilda formkrav i 19 a kap. LOU för hur en direktupphandling ska genomföras så är det endast de bestämmelser som reglerar under vilka förutsättningar det är tillåtet att direktupphandla samt de grundläggande upphandlingsprinciperna som utgör den rättsliga ramen och som därmed kan ligga till grund för en överprövning. Detta är något som Högsta förvaltningsdomstolen har slagit fast.

Om ett avtal redan har slutits mellan en upphandlande organisation och en leverantör så kan avtalet i vissa fall förklaras ogiltigt av en domstol. När det gäller direktupphandlingar så kan avtalet till exempel förklaras ogiltigt om det inte har varit tillåtet att använda ett sådant förfarande.

Läs mer
Läs mer om direktupphandling i vår Frågeportal, se inlägget Vad gäller vid direktupphandling?.

Källhänvisningar

• 19 a kap. 11 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – löpande dokumentationsplikt vid direktupphandlingar vars värde överstiger 100 000 kronor
• prop. 2021/22:5 s. 166–168 – en upphandlande organisation ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten eller enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden
• prop. 2015/16:1145 s. 1149 – uppräkning av vad dokumentationsplikten som minimum bör omfatta
• 19 a kap. 10 § LOU – en upphandlande organisation ska skriftligen underrätta leverantörer som lämnat anbud om resultatet i upphandlingen
• 20 kap. 6 § andra stycket LOU – en upphandling får inte överprövas om avtal har slutits  
• HFD 2018 ref. 60 – fråga om vilka regler som är tillämpliga vid överprövning av en direktupphandling samt om innebörden av de grundläggande upphandlingsprinciperna vid en sådan överprövning
• 20 kap. 13 § LOU – förutsättningarna för när en domstol ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande organisation och en leverantör är ogiltigt.

Vänliga hälsningar,

Genom lagändringar som träder i kraft den 1 januari 2024 ges Konkurrensverket utökade befogenheter vid tillsynen enligt upphandlingslagarna (En effektivare upphandlingstillsyn). Uppfattar ni det som att dokumentationsplikten för direktupphandlingar nu gäller för direktupphandlingar oavsett värde? Tidigare var det avtalsvärde över 100 000 kr som skulle dokumenteras enligt LOU.

Hej Björn,

Lagändringen som trädde i kraft den 1 januari 2024 innebär att det numera finns ett krav på att dokumentationen av en direktupphandling ska ske löpande och vara färdigställt senast 30 dagar efter det att avtal ingåtts eller beslut om att avbryta upphandlingen har fattats. Någon justering av den beloppsgräns om 100 000 kronor som reglerar när dokumentationsskyldigheten uppstår har inte skett. Det innebär att det fortfarande enbart är när direktupphandlingen överstiger 100 000 som den upphandlande organisationen har en skyldighet att dokumentera genomförandet på det sätt som framgår i svaret ovan.

I förarbetena till det förenklade upphandlingsregelverket diskuterades gränsen för när dokumentationsskyldigheten skulle träda in. Utredningens förslag var att kravet på dokumentation skulle gälla för samtliga direktupphandlingar oavsett värde. Regeringen poängterade inledningsvis att kravet på dokumentation är viktigt både för att säkerställa allmänhetens insyn i den upphandlande organisationens verksamhet och för tillsynen av reglerna om direktupphandling. Däremot ansåg regeringen att behovet av dokumentation måste vägas mot det administrativa merarbete som dokumentationsplikten innebär och att ett lagstadgat krav på dokumentation av samtliga direktupphandlingar knappast ses som en förenkling av regelverket. Regeringen ansåg alltså att ett dokumentationskrav för samtliga direktupphandlingar var alltför långtgående och valde därför att ha kvar gränsen för dokumentationsskyldighet för direktupphandlingar till ett värde om minst 100 000 kronor.

Dokumentation för att säkerställa att direktupphandlingsgränsen inte överskrids
Även om det inte finns någon skyldighet att dokumentera direktupphandlingar som understiger 100 000 kronor kan det i vissa fall vara lämpligt att ändå föra någon slags dokumentation av dessa. Dokumentationen i de fallen handlar då främst om att säkerställa att direktupphandlingsgränsen inte överskrids när det exempelvis är frågan om regelbundet återkommande kontrakt enligt 5 kap. 11 § lagen om offentlig upphandling (LOU). Eftersom det inte finns någon dokumentationsskyldighet för direktupphandlingar som understiger 100 000 kronor så finns det inte heller några bestämmelser om vad en sådan dokumentation bör innehålla.

Källhänvisningar

• prop. 2021/22:5 s. 167–168 – behovet av dokumentation måste vägas mot merarbetet för upphandlande organisationer. Kravet på dokumentation ska därför även i fortsättningen endast gälla för direktupphandlingar till ett värde om minst 100 000.

Vänliga hälsningar,