Gränsen mellan markanvisning och upphandling vid uppförande av LSS-boende?

Vi vill markanvisa för ett LSS-boende, men självklart vill vi i det här också ställa en del krav. T ex måste den som blir markanvisad följa alla regler för ett LSS-boende, de ska acceptera den ersättningsnivå som vi har satt i våra upphandlingar, de måste erbjuda oss tomma platser innan de erbjuds andra kommuner och vi garanterar att vi alltid kommer fylla 4 platser. Nu blir frågan om detta är en upphandling. Vi kommer inte lägga oss i hur byggnaden ser ut, så någon byggentreprenad kan det väl knappast bli tal om? Möjligen skulle det bli en upphandling av platser, men det har vi ramavtal på och då kan vi väl inte gå ut och upphandla fler platser inom kommungränserna? Hur ska vi tänka för att inte göra fel?

Hej Cecilia,

Är en markanvisning för uppförandet av en samhällsfastighet upphandlingspliktig?
Om kommunen avser att uppföra en samhällsfastighet gäller som huvudregel LOU. Exempel på samhällsfastigheter är fängelser, skolor, äldreboenden, kyrkor, sjukhus, lägenheter för LSS och simhallar. Vi tolkar omständigheterna i din fråga som att byggnaden ska uppförs av exploatör till aktörer som ska driva boendet i privat regi. Då beror upphandlingsplikten på omständigheterna i det enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall. Följande kan vara bra att tänka på er i situation.

Definitionen av byggentreprenadkontrakt enligt 1 kap. 9 § punkt 3 lagen om offentlig upphandling (LOU) innebär, precis som du är inne på, att ett byggnadsverk realiseras enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet. Hur detaljerade anvisningar i exploateringsavtalet eller annat sidoavtal om byggnadens utformning ska eller kan vara för att en byggentreprenad ska anses uppföras åt den upphandlande myndigheten är dock dessvärre oklart.

Om kommunen äger mark och ska genomföra en markanvisning är försäljningen av mark i sig inte upphandlingspliktig, men ett upplägg tillsammans med andra transaktioner kan innebära att upphandlingsplikt ändå uppstår. I Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 4784–16 hade en kommun genom anbudstävling sålt fastigheter till anbudsgivare som åtagit sig att bygga och driva vårdboende. Även om det rörde sig om en försäljning av fastighet ansågs kontraktet vara en byggentreprenad samt drift av boende eftersom kommunen i avtal vid anbudstävling hade uppställt ett antal detaljerade krav vad gäller utformning av det vård- och omsorgsboende som ska uppföras. Förvaltningsrätten ansåg att kommunen bland annat genom anbudstävlingen har ansetts vidta åtgärder i syfte att tilldela ett byggentreprenadkontrakt

Även Kammarrätten i Stockholm har i mål nr 2737–14 bedömt flera transaktioner som skedde vid olika tidpunkter, bland annat försäljning av mark, bedömdes tillsammans.

Läs mer om upphandling av allmänna anläggningar och samhällsfastigheter vid exploatering på vår webbplats. Läs även mer i vår vägledning Allmänna anläggningar, se särskilt s. 42 om uppförandet av samhällsfastigheter.

Kan ni upphandla platser på LSS-boende fast ni redan har ett ramavtal för detta?
Om ni ska placera brukare på boendet som drivs i privat regi så innebär det att ni utkontrakterar platser på boendet. Platserna behöver då antingen upphandlas eller tillhandahållas till brukarna genom ett valfrihetssystem enligt lagen om valfrihetssystem (LOV).

Om det är möjligt att vid sidan av ett befintligt ramavtal upphandla ett nytt ramavtal eller upprätta ett valfrihetssystem är främst en avtalsrättslig fråga. Det innebär att ett parallellt ramavtal eller valfrihetsystem kan innebära ett avtalsbrott mot den eller de leverantörer som ni har ingått det befintliga ramavtalet med. Detta beror på hur det befintliga ramavtalet är utformat. Det finns ingen bestämmelse i LOU som reglerar att det inte skulle vara möjligt att ha parallella eller överlappande ramavtal. Däremot får inte ramavtal användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.

Läs mer om vilka möjligheter det finns att frångå ett ramavtal i inlägget Får vi köpa från leverantörer utanför vårt ramavtal? i vår Frågeportal. Se även inlägget Kan upphandling enligt LOU kombineras med valfrihetssystem enligt LOV? i vår Frågeportal.

Läs mer
I samband med exploatering måste statsstödsreglerna även beaktas. Läs mer om hur kommuner undviker statsstöds­problem i exploateringsprocessen på vår webbplats.

Källhänvisningar

• 1 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – bestämmelserna i LOU blir tillämpliga för de åtgärder som en upphandlande myndighet vidtar i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader
• EU-domstolens dom Helmut Müller, C-451/08, p. 67 samt Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, vol. I, third edition, 6-251, 6-252 – det är oklart hur detaljerade anvisningarna i ett avtal behöver vara för att det ska anses att byggnaden uppförs åt myndigheten.

Med vänliga hälsningar,