Omfattas utdelning från social fond av LOU?

Hej!
Vi har olika typer av fonder som staden förvaltar.

VI har bland annat fond som kallas för Social samfond för barn.

Länk: Social samfond för barn - Ansökan för förskola, skola, förening - Självservice Malmö stad (malmo.se)

Medel ska användas för välgörande eller allmännyttiga ändamål. I ansökan ska man tydligt ange vad pengarna ska användas till. Exempelvis kan medel sökas för att besöka en djurpark.

Vi användande av dessa fondmedel undrar vi förstås om det som då avropas är upphandlingspliktigt. I någon mening är ju dessa medel en del av stadens resurser.

Hoppas ni kan ge oss ett vägledande svar.

Vänliga hälsningar från Malmö stad

Hej Gabriella,

Vi tolkar din fråga som att organisation har möjlighet att ansöka om bidrag hos de olika fonderna. Givande av bidrag är inte upphandlingspliktigt eftersom det normalt sett ges utan krav på motprestation. Anledningen till det är att man med upphandling avser de åtgärder som vidtas i syfte att köpa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande myndighet och en leverantör samt avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad. Kommunen ska alltså inte genomföra någon upphandling av tjänster om det rör sig om ett bidrag.

Du kan läsa mer om ett upphandlingsrättsligt kontrakt här

Bland annat följande kan beaktas vid bedömningen av vad som ska anses utgöra ett bidrag och vad som ska anses utgöra ersättning för en upphandlingspliktig tjänst.

Omständigheter som talar för bidrag:

• Verksamheten bedrivs utan vinstsyfte
• Verksamheten drivs i enskild regi
• Anordnaren förutsätts inte genomföra sitt uppdrag mot ersättning för avtalad prestation utan får istället ett bidrag till egenfinansiering (som kan vara förknippat med vissa villkor)
• Den upphandlande myndigheten har inte tagit initiativ till verksamheten.

Omständigheter som talar för ersättning för upphandlingspliktig tjänst:

• Syftet med kontraktet är att tillgodose ett behov som den upphandlande myndigheten på förhand definierat inom ramen för sina befogenheter
• Den upphandlande myndigheten har specificerat tjänsten eller byggentreprenaden
• Kontraktet innehåller sanktioner (vite, skadestånd eller liknande) som blir tillämpliga om de kontraktsenliga skyldigheterna inte fullgörs.

Ytterligare en omständighet som behöver vara uppfylld för att det vara frågan om upphandling är att den upphandlande myndigheten ska välja vem som ska emot medlen för att utföra uppdrag. Så kan exempelvis vara fallet om en kommun inte ger medel till alla som ansöker om medel och som uppfyller kraven som kommunen ställer upp, exempelvis kan det vara att det ska vara frågan om ungdomar och att de ska spendera medlen på en viss typ av aktivitet. Med andra ord, om kommunen inte gör något urval för att betala ut medlen som organisationerna kan söka talar det för att det inte rör sig om en upphandling.

Notera att en bedömning måste göras i det enskilda fallet om en överföring av medel är ett bidrag eller ett upphandlingspliktigt köp. För individuell rådgivning rekommenderar vi att ni vänder er till en jurist, antingen inom den egna organisationen eller på den privata marknaden.

Läs gärna mer om gränsdragningen mellan bidrag och köp under taggen Bidrag eller köp i vår Frågeportal.

Kan bidragsfinansiering leda till upphandlingsplikt för mottagaren?
En upphandlande myndighets givande av bidrag kan i vissa fall innebära att en upphandlingsplikt uppstår för mottagaren. Ett exempel på detta kan vara att mottagaren av bidraget blir att betrakta som ett offentligt styrt organ, vilket är att likställa med en upphandlande myndighet.

Med offentligt styrt organ avses en sådan juridisk person som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och

1. som till största delen är finansierad av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet,
2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller
3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet.

En bedömning får med andra ord göras om de bidragssökande organisationerna tillgodoser behov i det allmännas intresse och om någon av förutsättningarna i punkterna 1–3 är uppfyllda. Om så är fallet ska det offentligt styrda organet tillämpa lagen om offentlig upphandling (LOU). Det framgår inte heller om exempelvis skolor i kommunal regi kan ansöka om finansiering via fonden. Dessa skolor är som utgångspunkt alltid skyldiga att tillämpa upphandlingslagstiftningen vid sina inköp.

Källhänvisningar 

• 1 kap. 15 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – vad som avses med kontrakt
• 1 kap. 2 § LOU – vad som avses med upphandling
• artikel 1.2 i LOU-direktivet – vad som avses med offentlig upphandling
• 1 kap. 18 § LOU – vad som avses med offentligt styrt organ.

Med vänliga hälsningar,

Hej!
Jag förstår av ert svar att jag var otydlig i min fråga och kanhända var det knapphändig information i den länk jag hänvisade till.

Det är alltså kommunen själv som kan ansöka om pengar till specifika aktiviteter.

Då det är kommunen som erhåller medlen och därefter använder dessa medel för att genomföra olika typer av aktiviteter uppstod min fråga om upphandlingsplikt för de varor eller tjänster som medlen används för.

Att döma av de två sista meningarna i ert svar så tolkar jag det som att i den händelse fondmedel ska användas för inköp blir dessa köp upphandlingspliktiga eftersom det är kommunen själv som använder medlen.

Är det korrekt tolkat?

// Gabriella Manieri

Hej Gabriella,

Om det är en ”intern fond” som kommunen själv kan använda medel från ska, precis som du skriver, inköpen som huvudregel göras enligt upphandlingslagstiftningen eftersom kommunen som utgångspunkt ska tillämpa upphandlingsreglerna vid alla sina inköp.

Med vänliga hälsningar,