Gäller LOU vid köp inom staten?

Hej!

Det verkar som att HFD i mål nr 4998-20 säger att myndigheter inte kan eller ska tillämpa LOU när de ingår avtal med varandra? Vad gäller?

Med vänlig hälsning,

Hej Andreas,

Högsta Förvaltningsdomstolen (HFD) har i sin vägledande dom i mål HFD 2021 ref. 35 slagit fast att köp mellan statliga myndigheter under regeringen inte omfattas av det upphandlingsrättsliga regelverket. En statlig myndighet har därför inte heller rätt att ansöka om överprövning av en annan statlig myndighets upphandling.

HFD konstaterade att de båda statliga myndigheterna ingår i samma juridiska person, staten, och att de inte kan ingå civilrättsligt bindande avtal med varandra. Inför domstol företräder de inte sig själva utan staten, inom sina respektive verksamhetsområden.

HFD framhöll vidare att det av EU-domstolens praxis (se p. 18 i domen) framgår att det upphandlingsrättsliga regelverket är tillämpligt endast med avseende på avtal som ingås mellan en upphandlande myndighet och en från den myndigheten fristående fysisk eller juridisk person. Inom en och samma juridiska person kan det inte, på det sätt som krävs, uppkomma rättsligt bindande skyldigheter vars fullgörande går att uppnå genom rättsliga åtgärder.

HFD fann därför att det upphandlingsrättsliga regelverket inte är tillämpligt på en anskaffning mellan två statliga myndigheter under regeringen.

Läs mer
Se även nyheten Ingen upphandlingsplikt mellan statliga myndigheter på vår webbplats, med anledning av HFD-domen.

Med vänliga hälsningar,

Hej,

En följdfråga till ovan frågeställning.

Gäller det även mellan statliga bolag under regeringen, kan de sälja köpa från andra statliga myndigheter utan att beakta LOU?

Hej Lina,

Nej, ett statligt ägt bolag är en egen juridisk person och ingår inte i den juridiska personen staten.

Högsta Förvaltningsdomstolen (HFD) har i sin vägledande dom i mål nr 4998–20 slagit fast att köp mellan statliga myndigheter under regeringen inte omfattas av det upphandlingsrättsliga regelverket, se vårt svar ovan.

Det upphandlingsrättsliga regelverket ska alltså tillämpas på köp mellan en statlig myndighet och ett statligt ägt bolag. Det innebär att även de undantag som finns angivna i upphandlingslagarna (exempelvis upphandling mellan myndigheter) kan tillämpas om förutsättningarna för det aktuella undantaget är uppfyllda i det enskilda fallet.

Läs mer
Läs mer om upphandling mellan statliga myndigheter i inlägget Kan statliga myndigheter lämna anbud i andra myndigheters upphandlingar? i vår Frågeportal.

Med vänlig hälsning,

Hur ska en statlig myndighet förhålla sig till ett anbud som kommer från en annan statlig myndighet i en annonserad öppen upphandling? Eftersom HFDs huvudargument utgår från att statliga myndigheter inte kan teckna civilrättsligt bindande avtal med varandra - ska vi utesluta anbudet?

Hej Kristin,

Det stämmer att Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) uttalande i mål HFD 2021 ref. 35 mynnar ut i att det upphandlingsrättsliga regelverket inte är tillämpligt på anskaffningar mellan statliga myndigheter under regeringen. 

Om en statlig myndighet ändå lämnar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i en upphandling som en annan statlig myndighet genomför är det vår bedömning att upphandlingen lämpligen avbryts, eftersom den tilldelning som kommer ske inte utgör en tilldelning av kontrakt i upphandlingsrättslig mening. En liknande fråga om anbudslämning från statlig myndighet till annan statlig myndighet har tidigare besvarats i vår Frågeportal, se inlägget Kan statliga myndigheter lämna anbud i andra myndigheters upphandlingar?

Om ett annat anbud en anbudet från den statliga myndigheten är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet bör det innebära att upphandlingen kan avslutas genom att kontrakt tecknas med den anbudsgivaren som har lämnat det anbudet. Utgångspunkten för hur ni ska förhålla er till anbudet från den statliga myndigheten baseras på vad upphandlingsreglerna definierar som ”leverantör” och ”kontrakt”. ”Leverantör” är den eller de som tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader på marknaden. Ett offentligt kontrakt förutsätter att leverantören utgörs av en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående fysisk eller juridisk person. Det sista konstaterandet framgår av såväl domen från HFD som propositionen till LOU, nämligen att det upphandlingsrättsliga regelverket är tillämpligt endast med avseende på avtal som ingås mellan en upphandlande myndighet och en från den myndigheten fristående fysisk eller juridisk person. Det anbud som lämnats av en annan statlig myndighet i er upphandling, är därför inte att betrakta som anbud från en leverantör, enligt lydelsen av i upphandlingsbestämmelserna.

Sammanfattningsvis är vår bedömning att upphandlingen lämpligen avbryts om en statlig myndighet lämnar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i en annan statlig myndighets upphandling och att myndigheterna i stället träffar en annan form av överenskommelse. Är det däremot ett annat anbud, som har lämnats från en från den statliga myndigheten fristående fysisk eller juridisk person, som är det ekonomiskt mest fördelaktiga bör upphandlingen kunna avslutas med tilldelning av kontrakt till den anbudsgivaren. Vi rekommenderar inte att ni hänvisar till att anbudet utesluts från upphandlingen för att undvika missförstånd om att det rör sig om en uteslutning enligt någon av bestämmelserna om uteslutning.

Källhänvisningar

• Högsta förvaltningsdomstolen 2021 ref.35 – om statlig myndighet har rätt att ansöka om överprövning av en annan statlig myndighets upphandling
• 1 kap 15 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – avseende definitionen av kontrakt, innebärandes att avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan upphandlande organisation och leverantör avseende leverans av varor, tjänster eller byggentreprenad
• 1 kap 16 § LOU - definitionen av leverantör, innebärandes den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader
• prop. 2015/16:195 s. 401-402 angående att anskaffningar rån en enhet inom samma juridiska person som den upphandlande organisationen, omfattas sådant kontrakt inte av upphandlingsreglerna.

Vänlig hälsning,

Det kan alltså sedan en tid tillbaka konstateras att LOU inte kan tillämpas mellan statliga myndigheter. Men vad jag förstår får en statlig myndighet heller inte "direktanskaffa" varor eller tjänster från en annan statlig myndighet eftersom det, enligt det upphandlingsrättsliga regelverket, råder "upphandlingsplikt" (myndigheterna förutsätts konkurrensutsätta sina behov om de inte omhändertas i egen regi och om det inte sker inom andra reglerade samarbetsformer mellan myndigheter och då inom ramen för respektive myndighets uppdrag). "Direktanskaffning" från annan statlig myndighet kan endast göras om det direkt framgår av regleringsbrev eller andra särskilda beslut som ger en myndighet den rätten eller skyldigheten i vissa enskilda situationer, jmf SCC. Innebär inte detta att man utesluter myndigheter från att göra affärer med varandra överhuvudtaget om det inte är särskilt reglerat att så får/ska ske? Att avbryta en upphandling p g a att en annan statlig myndighet lämnar lägsta pris för att sedan ingå en överenskommelse med den myndigheten kan väl då inte vara ett giltigt skäl att avbryta utan risk för skadestånd?

Hej Tomas,

Upphandlande organisationer, i det här sammanhanget, statliga myndigheter ska som utgångspunkt tillämpa det upphandlingsrättsliga regelverket vid anskaffningar av varor, tjänster och byggentreprenader. I och med HFD:s avgörande (HFD 2021 ref. 35) kan det numera konstateras att anskaffningar mellan statliga myndigheter inte omfattas av det upphandlingsrättsliga regelverket.

Innebär inte detta att man utesluter myndigheter från att göra affärer med varandra överhuvudtaget om det inte är särskilt reglerat att så får/ska ske?
Innebörden av HFD:s dom, att det inte råder upphandlingsplikt mellan statliga myndigheter, innebär inte ett hinder för statliga myndigheter att kunna ingå överenskommelser med varandra om varor och tjänster. Handelsutbytet mellan statliga myndigheterna kan ses som en intern omdisposition av resurser. Sådana överenskommelser är att betrakta som att tjänster utförs i egen regi. Denna syn har även stöd i praxis från EU-domstolen, bland annat i Stadt Halle, där egenregiverksamhet beskrivs en situation där det ”inte är fråga om ett avtal som ingåtts med en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person”. Domen från HFD innebär alltså inte att statliga myndigheter utesluts från att ingå överenskommelser med varandra.

Vad som gäller avseende regleringsbrev eller annan lagstiftning ingår inte i Upphandlingsmyndighetens uppdrag, som du kan läsa mer om på vår webbplats.

Riskerar upphandlande organisation skadestånd om upphandlingen avbryts på grund av att annan statlig myndighet lämnar det lägsta priset?
Som det framgår av inlägget Kan statliga myndigheter lämna anbud i andra myndigheters upphandlingar? i vår Frågeportal är det enligt praxis tillåtet att avbryta en upphandling om det som anskaffas kan utföras med samma kvalitet till lägre kostnad, alternativt med högre kvalitet till samma kostnad, i egen regi. En upphandlande organisationen kan bli skyldig att betala skadestånd om organisationen inte har följt upphandlingsreglerna, oavsett om organisationen har begått felet med uppsåt eller på grund av oaktsamhet. Rätt till skadestånd förutsätter alltså det föreligger en tillräckligt klar överträdelse av lagen. Mot bakgrund av detta föreligger det sannolikt inte förutsättningar för att hävda skadestånd på grund av att en statlig myndighet avbrutit en upphandling med motiveringen att behovet kan tillgodoses till samma eller lägre kostnad i egenregiverksamheten.

Källhänvisningar
C-26/03, Stadt Halle – dom som ger uttryck för EU-domstolens syn på verksamhet i egen regi (punkt 48).

Med vänlig hälsning,