Är återbetalning av uttagsskatt (moms) en otillåten stödåtgärd?

Exploatören bygger ut allmänna platser och överlämna dessa till kommunen utan ersättning. Exploatören utfärdar en särskild handling enligt 8 kap. 19 § ML. Kommunen återfår sådan mervärdesskatt från Skatteverket som anges i handlingen trots att någon ersättning inte utgått till entreprenören. I exploateringsavtalet förs in en klausul om att kommunen ska ersätta entreprenören för den moms som denne har redovisat till Skatteverket för de allmänna anläggningarna. Innebär detta förfarande en otillåten stödåtgärd?

Hej,

Inledningsvis kan nämnas att Upphandlingsmyndigheten, utöver att ge upphandlingsstöd till upphandlande myndigheter, enheter och leverantörer, ger vägledning i statsstödsfrågor till kommuner och regioner.

EU:s statsstödsregler ska tillämpas när det offentliga, till exempel en kommun eller en region, under vissa förutsättningar stöttar en verksamhet med offentliga medel.

Vad är statsstöd?
Statsstödsreglerna kommer in lite överallt i både statens, kommunernas och regionernas verksamheter. Vad som är statsstöd följer av den grundläggande statsstödsbestämmelsen i artikel 107.1 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Statsstöd handlar om stöd från det offentliga (staten, kommuner, regioner, kommunala bolag) till företag som bedriver ekonomisk verksamhet. Stödåtgärderna kan se olika ut. Det kan till exempel handla om bidrag, lån på förmånliga villkor, borgensåtaganden, garantier, hyresnedsättningar eller reducerade offentliga avgifter och skatter. Andra exempel kan vara avkastningskrav på offentligt ägda bolag som är lägre än de avkastningskrav som motsvarande privata företag har från sina ägare eller försäljning av offentlig egendom till priser som understiger marknadsvärdet. Det kan också vara köp av varor eller tjänster till priser eller andra villkor som är högre än marknadsvärdet.

Statsstöd är olagligt, om inte det är godkänt i förväg av EU-kommissionen, ett gruppundantag är tillämpligt eller de så kallade de minimis-reglerna är tillämpliga. Om den åtgärd som det offentliga avser att vidta är ett statsstöd, så måste den alltså hanteras i enlighet med statsstödsreglerna.

Är kommunens ersättning för exploatörens redovisade mervärdesskatt en otillåten stödåtgärd?
Av din fråga framgår det inte om exploatören har upphandlats. Om kontraktet har varit föremål för en konkurrensutsättning enligt upphandlingsreglerna är utgångspunkten att det inte är fråga om ett statsstöd, då alla delar av transaktionen inklusive frågan om momskompensation bör ha varit kända när förfrågningsunderlaget annonserades.

Om det inte rör sig om ett upphandlingspliktigt kontrakt blir frågan om ersättningen inklusive den momskompensation som kommunen betalar ut enligt avtalet är marknadsmässig. Den bedömningen måste görs från fall till fall. För att det ska vara fråga om ett statsstöd ska ersättningen, eller del av den, innebära att kommunen ger exploatören en fördel på ett sätt som kan påverka konkurrensen och handeln på EU:s inre marknad. En kommunal utbetalning kan både strida mot kommunallagens förbud mot stöd till enskild näringsverksamhet och förbudet mot att lämna olagligt statsstöd i lagen (2013:388) om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler.

Se mer om vad som är en marknadsmässig ersättning i vår vägledning om Allmänna anläggningar och samhällsfastigheter – Upphandling och statsstöd vid exploatering (Vägledning nr 2019:1).

Läs mer om vad som är statsstöd och statsstödsrelaterade frågor i samband med markförsäljning på vår webbplats.

Med vänlig hälsning

Hej, angående ert svar ovan så skulle jag vilja lyfta frågan igen.

Det norska Närings- och fiskeridepartementet har gjort en förhandsanmälan till ESA (alltså motsvarigheten till EU-kommissionen inom EFTA) i en statsstödsfråga som verkar mycket lik den fråga som ni besvarade. Den norska frågan hos ESA gällde också en modell med offentliga utbetalningar som kompensation för en markexploatörs kostnader för moms. Förhandsanmälan ingavs i syfte att skapa s.k. legal säkerhet. Förhandsanmälan resulterade i ett kortfattat svar från ESA, med bedömningen att åtgärden prima facie inte verkade utgöra ett stöd överhuvudtaget, och under alla omständigheter inte ett otillåtet stöd. Svaret är daterat den 19 maj 2021 (Case No 86673).

Frågan gäller alltså situationen när en markexploatör åtagit sig ansvar för byggnation av allmän platsmark, t.ex. gator och parker, i område som exploateras för exempelvis boende. Vi kan anta att arbetena inte är upphandlade enligt LOU. När platsmarken är färdigställd ska den utan ersättning, alltså helt gratis, överlåtas av exploatören till den kommun där fastigheten är belägen. Exploatören har då haft momskostnader för utförandet som inte är avdragsgilla.

Det problemet kan lösas genom att exploatören, till det avtal där platsmarken överlåts till kommunen, häftar en uttagshandling enligt 8 kap 19 § mervärdesskattelagen. Kommunen kan sedan presentera uttagshandlingen för Skatteverket och få en utbetalning som motsvarar exploatörens momskostnader. En absolut förutsättning för att Skatteverket ska betala ut beloppet är dock att kommunen åtagit sig att sedan överlåta utbetalningen till exploatören. Enda skälet till att kommunen får ta emot utbetalningen är att den ska överlåtas vidare till exploatören.

Eftersom kommunen endast utgör ett mellanled som utbetalningen ”går igenom” från Skatteverket till exploatören verkar det svårt att se utbetalningen som ett stöd från kommunen till exploatören överhuvudtaget. För det första är det inte fråga om några kommunala medel som överförs till exploatören, utan en vidarebefordrad utbetalning från Skatteverket. För det andra är det Skatteverket, och inte kommunen, som beslutar om någon utbetalning överhuvudtaget ska ske. Om Skatteverket beslutat om utbetalning måste kommunen vidarebefordra beloppet till exploatören.

Jag har läst er vägledning 2019:1 om statsstöd vid exploatering men just den här frågan verkar inte belysas där. Min tanke är dock – på samma sätt som ESA preliminärt verkat ha bedömt det – att den beskrivna utbetalningen inte kan ses som ett stöd överhuvudtaget, och kan självfallet då inte heller vara ett otillåtet stöd.

Situationen är inte ovanlig och har praktiserats länge. Jag undrar därför vilken syn Upphandlingsmyndigheten har på den här saken?

Hej Magnus,

Som angivits ovan ger Upphandlingsmyndigheten, utöver upphandlingsstöd till upphandlande myndigheter, enheter och leverantörer, vägledning i statsstödsfrågor till kommuner och regioner. Vi har inte fattat beslut om något ställningstagande rörande den fråga du ställer. Vi kan alltså bara ge allmän vägledning kring din frågeställning.

Ur ett statsstödsrättsligt perspektiv är en korrekt tillämpning av mervärdesskattereglerna som utgångspunkt inte statsstöd, bland annat eftersom tillämpningen av mervärdesskattedirektivet inte kan hänföras till medlemsstaten Sverige (Norges mervärdesskatteregler är inte harmoniserade på samma sätt). En diskriminerande tillämpning i strid med mervärdesskattedirektivet som innebär att företag gynnas på ett sätt som vi har beskrivit ovan, kan dock medföra en annan bedömning.

En korrekt tillämpning av gällande mervärdesskattelagstiftning i Sverige är alltså inte något otillåtet statsstöd.

För frågor om tillämpningen av skattereglerna hänvisar vi till Skatteverket.

Med vänlig hälsning,

Hej och tack för ert svar!

Jag har då en följdfråga: Ni skriver i svaret att ”Ur ett statsstödsrättsligt perspektiv är en korrekt tillämpning av mervärdesskattereglerna som utgångspunkt inte statsstöd”. Sedan anges avslutningsvis ”En korrekt tillämpning av gällande mervärdesskattelagstiftning i Sverige är alltså inte något otillåtet statsstöd”.

Skillnaden mellan "inte statsstöd" och "inte något otillåtet statsstöd" är betydelsefull enligt min mening, vilket jag förklarar nedan, och det vore därför väldigt bra om ni till ytterligare vägledning har möjlighet att precisera ert svar i det här avseendet.

Låt oss utgå från att tillämpningen av mervärdesskattereglerna i det här fallet är korrekt – det beskrivna tillvägagångssättet, dvs. att Skatteverkets utbetalning till exploatören ”går genom” kommunen som endast utgör ett mellanled, är nämligen etablerat.

Eftersom det inte överförs några kommunala medel till exploatören kan det finnas goda grunder för att påstå att transaktionen inte ska kunna betraktas som ett stöd överhuvudtaget – och då naturligtvis inte heller som ett otillåtet statsstöd.

Frågan om det beskrivna tillvägagångssättet överhuvudtaget kan anses utgöra ett stöd är i sig av stor betydelse eftersom det egentligen bara är rena stödåtgärder (oavsett om medlemsstaten själv bedömer att de är tillåtna) som är anmälningspliktiga till kommissionen.

Visserligen är det i teorin fullt möjligt att göra en så kallad notifiering för legal säkerhet hos kommissionen, som då ska pröva om den anmälda åtgärden utgör ett stöd eller inte. Det är först om åtgärden då bedöms utgöra ett stöd som kommissionen ska pröva om den är förenlig med den inre marknaden eller om den utgör ett otillåtet statsstöd.

Jag har varit i kontakt med regeringskansliet och det framkom då bland annat att kommissionen i princip önskar att medlemsstaterna avstår från att göra notifieringar för legal säkerhet. Det som kommissionen ser som sin uppgift är att bedöma om ett visst anmält stöd är tillåtet eller inte. Den första frågan, dvs. den om en viss åtgärd utgör ett stöd eller inte, är således något som enligt kommissionens mening ska bedömas av medlemsstaten själv. I den mån sådana notifieringar alls förekommer är de enligt regeringskansliets erfarenheter mycket lågt prioriterade av kommissionen och handläggningstiderna blir därefter, det kan dröja några år innan svaret kommer.

Min följdfråga är därför om det beskrivna tillvägagångssättet överhuvudtaget kan anses utgöra ett stöd från kommunen till exploatören?

Som nämnts är frågan viktig eftersom den i praktiken avgör om det finns en anmälningsskyldighet till kommissionen. Den har också betydelse för den minst lika viktiga frågan om det för närvarande kan anses föreligga ett genomförandeförbud för tillvägagångssättet.

Hej Magnus,

Det finns inga stödordningar för statsstöd i form av mervärdesskatteundantag i Sverige. Det innebär att i det här fallet har vi inte avsett att göra någon skillnad mellan tillåtet och otillåtet statsstöd. En korrekt tillämpning av mervärdesskattedirektivet är därmed normalt inget statsstöd.

När det gäller det tillvägagångssätt du beskrivit för momskompensation av entreprenörer som uppför samhällsfastigheter kan vi – i likhet med vad du redan gjort – konstatera att det inte verkar som om någon svensk kommun hittills har anmält något dylikt förfarande till kommissionen via Regeringskansliet, vare sig för godkännande som förenligt statsstöd eller för ett beslut som ger rättslig säkerhet att det inte är fråga om ett statsstöd. Detta kan tolkas som att kommunerna i sin tur inte bedömer att tillvägagångssättet är ett statsstöd. Skulle förfarandet utgöra statsstöd synes det – enligt din tolkning av mervärdesskattereglerna – snarare vara Skatteverket än kommunerna som lämnar stödet. Notera dock att Upphandlingsmyndigheten, som jag påpekat tidigare inte ger individuell rådgivning. Detta svar är alltså fortfarande endast allmän vägledning och ska inte tolkas som ett ställningstagande.

Vad gäller kommissionens prioriteringar av notifieringar för rättslig säkerhet finns det tidsfrister som kommissionen är skyldig att förhålla sig till. Om en medlemsstat anmäler en åtgärd till kommissionen för prövning av att det inte är fråga om ett statsstöd (en notifiering för legal säkerhet) måste kommissionen inom två månader från att en komplett anmälan inkommit fatta ett preliminärt beslut om åtgärden skulle kunna utgöra ett statsstöd. Det är dock ovanligt att frågor ställs som är så självklara att kommissionen på så kort tid kan konstatera att det inte finns någon risk att åtgärden kan vara ett statsstöd. Om kommissionen är tveksam till om det är ett otillåtet statsstöd fattar kommissionen ett beslut om en fördjupad granskning där kommissionen förklarar varför åtgärden skulle kunna vara ett otillåtet statsstöd. Då kan de tidsfrister du nämner aktualiseras.

Hälsningar,

Hej och tack för ert senaste svar,

Utifrån era bedömningar, dvs. att en korrekt tillämpning av mervärdesskattereglerna normalt inte är ett statsstöd samt att det i vart fall förefaller vara Skatteverket (och inte kommunen) som lämnar stödet.

Jag gör då reflektionen att när kommunen endast agerar som ett mellanled vid utbetalningen från Skatteverket så bör väl det också innebära att kommunen, ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv, inte heller kan anses utföra någon motprestation gentemot exploatören? Delar ni den bedömningen?

Hej Magnus,

Vi har berört frågan om överförande av uttagsskatt kan utgöra ersättning i upphandlingsrättslig mening i inlägget Är överförande av uttagsskatt en ersättning för en allmän anläggning? i vår Frågeportal, varför vi i första hand hänvisar dit.

Med vänlig hälsning,