Hur fungerar den absoluta sekretessen när upphandlande organisation använder konsulter?

Hej,

Vi har uppmärksammat frågan, om det är möjligt att låta upphandlingskonsulter delta i öppnande och utvärdering av anbud som inkommer i en myndighets upphandlingar. Vi har ingen intern upphandlare och har därför tagit hjälp av konsultfirma vid upphandlingar. Är den totala anbudssekretessen ett hinder mot att låta en extern upphandlingskonsultfirma delta i arbetet med utvärdering av anbud? Eller kan man lösa det genom överenskommelse om att den specifika konsulten är uppdragstagare hos myndigheten för specifik upphandling?

Hej,

Nej, den absoluta sekretessen innebär som utgångspunkt inte ett hinder mot att den upphandlande organisationen anlitar konsulter som deltar vid upphandlingens genomförande. Detta eftersom det kan vara nödvändigt för att organisationen ska kunna fullfölja sin uppgift.

Högsta förvaltningsdomstolen har konstaterat att anbudssekretessen inte hindrar att en av handelskammare utsedd person får del av de uppgifter som behövs vid kontroll av att anbudshandlingar hanterats på ett korrekt sätt. Domstolen konstaterade att om uppgifterna inte lämnats ut kunde den upphandlande myndigheten inte genomföra upphandlingen på det sätt som lagen förutsätter. Det bör inte heller vara otillåtet att lämna uppgifter i anbud till en utanför myndigheten stående konsult för prövning.
 
Källhänvisningar 

• 10 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslag (2009:400) (OSL) - sekretess hindrar inte att en uppgift lämnas till en enskild eller till en annan myndighet, om det är nödvändigt för att den utlämnande myndigheten ska kunna fullgöra sin verksamhet
• RÅ 1996 ref. 85 – den absoluta anbudssekretessen hindrar inte en utsedd person från handelskammaren att ta del av uppgifter som rör anbud
• prop. 1979/80:2 Del A s. 149 – den absoluta sekretessen bör inte utgöra hinder mot att uppgifter i anbud lämnas till en utanför myndigheten stående konsult för prövning.

Med vänlig hälsning,

Hej!

Jag har hakat upp mig på sista meningen i ert svar, nämligen "Det bör inte heller vara otillåtet att lämna uppgifter i anbud till en utanför myndigheten stående konsult för prövning".

Det är möjligt att jag missförstår men jag tolkar det som att myndigheten kan överlämna upphandlingen helt och hållet till konsulten att genomföra? Men beslut och avvägningar ("prövningar") måste väl hela tiden göras av myndigheten, eller hur blir det annars med myndighetsutövning enligt 12:4 RF?

Hej Jonas,

Vårt svar på den första frågan rör möjligheten att låta en utomstående konsult ta del av sekretessbelagd information under upphandlingens genomförande utan att den absoluta sekretessen sätter stopp för det. Frågan besvarar inte vilka beslut en utomstående konsult kan fatta å den upphandlande organisationens vägnar.

Värt att notera i sammanhanget är att det kan vara viktigt att hålla isär begreppen myndighetsbeslut och myndighetsutövning. Myndighetsutövning innebär beslut eller andra åtgärder som ytterst är ett uttryck för samhällets maktbefogenheter i förhållande till medborgarna. Alla beslut som fattas av en myndighet utgör därför inte myndighetsutövning. Även om det finns inslag av myndighetsutövning i upphandlingsprocessen räknas offentligt upphandling inte som myndighetsutövning. Du kan läsa mer om detta i vårt Frågeportal, se inlägget Omfattas tilldelningsbeslutet av reglerna om jäv?.

Samtliga uppgifter kan inte överlämnas till en konsult
Det är korrekt uppfattat att den upphandlande organisationen inte kan överlämna samtliga uppgifter som denne ansvarar för till en konsult vid genomförandet av en upphandling. Ett sådant exempel är handläggningen av begäran om allmän handling där både förvaltningsdomstolarna och Riksdagens ombudsmän (JO) fastslagit att det inte är möjligt att överlåta beslutsfattandet i den typen av ärenden till en person som inte är anställd av organisationen.

I Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 6373–20 hade den upphandlande organisationen (en kommun) gett en upphandlingskonsult i uppdrag att fatta ett beslut om sekretess å organisationens vägnar. Den upphandlande organisationen hade gett den aktuella konsulten en fullmakt för att kunna fatta beslut i frågor om sekretess i den aktuella upphandlingen. Då varken kommunallagen eller offentlighets- och sekretesslagen (OSL) ger något stöd för att det ska vara möjligt att delegera beslutsfattandet till någon som inte är anställd hos organisationen är det inte möjligt att delegera det. Konsulten var därför inte behörig att fatta beslut i frågan om sekretess.

I 6 kap. 4 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter regleras möjligheten att delegera beslutanderätten i en upphandling för kommuner och regioner.

Läs mer
Eventuellt kan inlägget Hur ska begreppet myndighetsutövning tolkas? i vår Frågeportal vara av intresse för din del.

Källhänvisningar 

• Kammarrätten i Stockholm mål nr 4313–20 – kommun hade inte möjlighet att överlämna beslutsfattandet vid begäran om allmän handling till konsult
• JO 2019/20 s. 279 – kritik mot kommun då kommunen låtit sitt juridiska ombud handlägga ärenden om utlämnande av handlingar
• JO 2008/09 s. 550 – kritik mot kommunalt bolag som överlämnat till sin advokat att utföra uppgifter som ingått i handläggningen av begäran om allmän handling.

Med vänlig hälsning,