Omfattas familje- och jourhem av upphandlingsplikt?

Vi har tittat på Upphandlingsmyndighetens vägledning om huruvida skyddat boende omfattas av upphandlingsplikt (Ska skyddat boende upphandlas? | Upphandlingsmyndigheten). Min fundering är om familjehem och jourhem, som alltså är något som erbjuds av enskilda individer och familjer, omfattas av upphandlingsplikt? Det finns ingen klockren CPV-kod att hänvisa till i bilaga 2 a till LOU. Ersättning till familjehemmen kommer dock från kommunerna och kan se olika ut i olika kommuner, men SKR har tagit fram rekommendationer avseende sådan ersättning (Ersättningar och villkor vid familjehemsvård av barn, unga och vuxna, vårdnadsöverflyttningar m.m. för år 2021 | SKR ). Regeringskansliet har idag haft en presskonferens (Pressträff den 6 oktober 2021) där man lyfter att det är ett problem att det är färre och färre som vill vara familje- och jourhem och har tillsatt en särskild utredning. Att det bygger på enskilda individers frivillighet talar för att det inte är en tjänst som omfattas av upphandlingsplikt, men det sker trots allt mot en ersättning.

Hej Anna,

När ska något upphandlas?
Utgångspunkten är att alla anskaffningar som en upphandlande organisation gör genom tilldelning av ett offentligt kontrakt omfattas av upphandlingslagarnas tillämpningsområde.

Ett offentligt kontrakt kan definieras som:

• Det ska vara ett avtal mellan två eller flera parter
• Avtalet ska röra en upphandlande organisations anskaffning av en vara, tjänst eller byggentreprenad
• Avtalet ska innebära att en överenskommelse har träffats mellan två oberoende parter
• Avtalet ska innebära att den upphandlande organisationen har gjort ett val av leverantör
• Avtalet ska innehålla rättsligt åberopbara skyldigheter av köprättslig karaktär
• Det som anskaffats ska vara av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande organisationen.

Om överenskommelsen avseende familjehem eller jourhem omfattas av definitionen av ett offentligt kontrakt innebär det alltså att det som utgångspunkt ska upphandlas. Att det inte finns en CPV-kod som passar saknar betydelse för bedömningen om någonting omfattas av upphandlingsplikt eller inte. CPV-nomenklaturen standardiserar de referenser som upphandlande organisationen ska använda för att beskriva föremålet för upphandlingen. Syftet med att ha en gemensam nomenklatur är att öka tillgängligheten och öppenheten för leverantörerna. Koderna har alltså inte någon rättslig verkan i sig, utan är endast ett hjälpmedel för att korrekt kunna identifiera vilka varor, tjänster och byggentreprenader som avses. Att använda koder som inte beskriver upphandlingsföremålet på ett korrekt sätt kan dock utgöra ett brott mot öppenhetsprincipen.

Vem kan vara leverantör i upphandlingsrättslig mening?
Upphandlingslagstiftningen innehåller inte några bestämmelser som reglerar vilken bolagsform en leverantör ska ha för att kunna delta i en offentlig upphandling eller hur faktureringen från en leverantör ska lösas. Av definitionen i lagen om offentlig upphandling (LOU) framgår att med en leverantör avses alla fysiska eller juridiska personer som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Något direkt upphandlingsrättsligt hinder för den upphandlande organisationen att upphandla sina varor och tjänster av en privatperson finns därmed inte. Motsatsvis utgör inte den omständigheten att kommunens motparter är fysiska personer i sig att upphandlingsplikt inte kan föreligga när exempelvis en tjänst utförs.

Finansiera genom bidrag
En annan form av offentlig finansiering är bidrag. Det är viktigt att bidraget i själva verket inte utgör tilldelning av ett offentligt kontrakt enligt kriterierna ovan, eftersom bidraget då riskerar innebära att den upphandlande organisationen gör en otillåten direktupphandling. Bland annat kan omständigheten att mottagaren inte förutsätts genomföra sitt uppdrag mot ersättning för avtalad prestation utan istället får ett bidrag till egenfinansiering (som kan vara förknippat med vissa villkor) anses utgöra ett bidrag.

Om den upphandlande organisationen väljer vem som ska emot medlen för att utföra uppdraget kan det röra sig om offentlig upphandling (se punkt 4 i definitionen för offentligt kontrakt). Så kan exempelvis vara fallet om en kommun inte ger medel till alla som ansöker om medel och som uppfyller kraven som kommunen ställer upp. Kraven kan exempelvis vara att det ska vara frågan om vuxna som bedöms lämpliga utifrån personliga egenskaper och har en stabil bostads- och arbetssituation och att de ska spendera medlen ska användas för familje- eller jourhemmet. Med andra ord, om kommunen inte gör något urval för att betala ut medlen som exempelvis familjerna kan söka talar det för att det inte rör sig om en upphandling. Vad som utgör bidrag måste bedömas i det enskilda fallet.

Icke-ekonomiska tjänster omfattas inte av upphandlingslagarna
Tjänster av allmänt intresse är tjänster som är till allmän nytta och omfattas därför av vissa plikter. De kan erbjudas av staten eller privata företag. Det finns tre kategorier av tjänster av allmänt intresse: ekonomiska, icke-ekonomiska och sociala.

Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (eller Services of general economic interest, SGEI) är grundläggande tjänster som utförs mot betalning, till exempel posttjänster. Dessa tjänster omfattas av EU:s regler för konkurrens och för den inre marknaden, däribland upphandlingsreglerna. Det kan dock finnas undantag från reglerna om det är nödvändigt för att skydda allmänhetens tillgång till grundläggande tjänster.

Icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse (eller Non economic services of general interest, NESGI), till exempel polis, domstol och obligatoriska socialförsäkringssystem, omfattas inte av någon särskild EU-lagstiftning och ingår inte i den inre marknaden. Dessa tjänster omfattas alltså inte av bland annat upphandlingsplikt.

Gränsdragningen mellan vilka verksamheter som anses utgöra SGEI och NESGI är inte lätt att göra och beror bland annat på hur varje medlemsstat organiserat sin välfärd. Detta exemplifieras bland annat i Högsta Förvaltningsdomstolens dom i HFD 2020 ref. 15.

Frågan har även varit föremål för en rad utredningar genom åren men det är inte möjligt att kategoriskt svara på frågan vad som utgör en icke-ekonomisk tjänst, utan det måste avgöras i varje enskilt fall. Om familje- och jourhem skulle kunna utgöra en sådan tjänst är med andra ord oklart.

Läs mer
För en mer ingående redogörelse av kontraktsbergreppet samt definitionen av bidrag, se Promemoria av advokaten Erik Olsson och biträdande juristen Johan Falk Fråga om vad som utgör ett sådant kontrakt som omfattas av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (Bilaga 3, s. 437 f. och 463–464., SOU 2019:56).

Läs mer om definitionen av begreppet tjänster i inlägget Vad gäller vid köp av konferensplatser? och definitionen av ett upphandlingspliktigt kontrakt i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 1 kap. 15 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – vad som avses med kontrakt
• 1 kap. 2 § LOU – vad som avses med upphandling
• artikel 1.2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU LOU-direktivet – vad som avses med offentlig upphandling
• prop. 2015/16:195 s. 463–464 – CPV-kodernas funktion
• Förvaltningsrätten i Jönköpings dom i mål nr 6139–14 – exempel på att användning av en felaktig CPV-kod kan bryta mot de grundläggande upphandlingsprinciperna
• Beaktandesats 6 i LOU-direktivet - icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse bör inte omfattas av LOU-direktivs tillämpningsområde
• Ordning och reda i välfärden (SOU 2016:78), s. 395 ff. – diskussion om vilka typer av tjänster som ska anses utgöra NESGI.

Med vänliga hälsningar,