Kan Teckal-undantaget tillämpas vid köp mellan en statlig myndighet och ett statligt ägt bolag?

Är det möjligt att 3 kap. 15 § kan bli tillämplig vid köp mellan statlig myndighet och statligt ägt bolag, dvs att regeringen är den kontrollerande personen?
Vad innebär att det i 3 kap. 15 § LOU punkt 2 står att "myndigheten utför mer än 80 procent" och inte "motparten" som anges i 3 kap 12-13 §§? Dvs är det den statliga myndighetens verksamhet som avses och inte motpartens verksamhet, som i detta fall är statligt bolag?

Hej Erica,

När kan undantaget för intern upphandling tillämpas?
Undantaget för intern upphandling innebär att upphandlande myndigheter i vissa fall kan ingå avtal med varandra utan att genomföra upphandlingar enligt upphandlingsreglerna.

Det finns flera bestämmelser om intern upphandling i lagen om offentlig upphandling (LOU) avsedda för olika situationer (se 3 kap. 12–15 §§ LOU). För att illustrera hur de olika bestämmelserna kan tillämpas är det lättast att använda koncerntermer. Då kan förenklat sägas att den första situationen omfattar anskaffningar som ett moderbolag gör från ett dotterbolag, till exempel en kommun från ett kommunalägt bolag (12 §). Nästa bestämmelse avser samma situation men med den skillnaden att dotterbolaget kontrolleras av flera myndigheter gemensamt (13 §). Därutöver regleras även situationen att dotterbolaget anskaffar något från moderbolaget (14 §) och att dotterbolaget anskaffar något från ett annat dotterbolag (15 §).

För att undantaget för intern upphandling ska vara tillämpligt måste två kriterier vara uppfyllda, kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet. Läs mer om kontroll- och verksamhetskriteriet i inlägget Kan man upphandla tjänster av sina helägda bolag? i vår Frågeportal.

Kan undantaget tillämpas vid köp mellan en statlig myndighet och ett statligt ägt bolag?
Som utgångspunkt finns det inget principiellt hinder mot att undantaget för intern upphandling kan vara tillämpligt när en statlig myndighet anskaffar något från ett statligt bolag.

När reglerna om intern upphandling infördes i svensk lagstiftning redogjorde regeringen för de nationella förutsättningarna att uppfylla kontroll- och verksamhetskriteriet i förhållande till olika offentligt ägda aktörer. Inledningsvis konstateras i förarbetena att regeringen som huvudregel bär ägarrollen i statligt ägda företag. Något hinder finns dock inte för regeringen att överlåta åt underordnade myndigheter att utöva ägarrollen i stället. Under förutsättning att åtgärder vidtagits som möjliggör ett bestämmande inflytande över strategiska mål och viktiga beslut för aktiebolaget finns det enligt regeringen förutsättningar att utöva kontroll enligt kontrollkriteriet över statliga aktiebolag. Om kontrollkriteriet är uppfyllt behöver dock bedömas i varje enskilt fall efter en analys av organisationsformen och möjligheterna till kontroll.

Frågan om undantaget för intern upphandling kan tillämpas mellan en statlig myndighet och ett statligt bolag har, så vitt vi känner till, inte prövats i svensk domstol. Det är därför oklart hur verksamhets- och kontrollkriteriet ska bedömas i en sådan situation. Ytterst får frågan avgöras i rättstillämpningen.

Vad innebär undantaget för intern upphandling mellan systerbolag i 3 kap. 15 § LOU?
Bestämmelsen reglerar interna upphandlingar mellan två dotterbolag, det vill säga systerbolag. Situationen kan även beskrivas som ett horisontellt internt köp. Begreppet ”upphandlande myndighet” avser i bestämmelsen det dotterbolag som genomför köpet. Termen ”den kontrollerande personen” avser modermyndigheten. Begreppet ”motpart” avser det dotterbolag som levererar något.

En förutsättning för att kunna tillämpa undantaget för horisontella interna köp är att båda dotterbolagen kontrolleras av samma person. Bestämmelsen är alltså bara tillämplig om den kontrollerande personen är den enda kontrollerande myndigheten. Vidare gäller att det dotterbolag som genomför köpet behöver uppfylla verksamhetskriteriet i förhållande till den kontrollerande modermyndigheten, eller i förhållande till andra juridiska personer eller organ som den kontrollerande personen utövar kontroll över. Det får avslutningsvis inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten, det vill säga i systerbolaget.

Skälet till den skilda formuleringen i förhållande till övriga bestämmelser beror på att det är dotterbolaget som utgör den upphandlande myndigheten i den specifika situationen.

Källhänvisningar

• 3 kap. 11–16 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – bestämmelser om undantag för intern upphandling
• Prop. 2011/12:106 s. 33 – som huvudregel bär regeringen ägarrollen i statligt ägda företag. Något hinder för regeringen att överlåta åt underordnade myndigheter att utöva ägarrollen i statligt ägda aktiebolag finns dock inte
• Prop. 2011/12:106 s. 42 – för ett aktiebolag som ägs av staten gäller samma möjligheter till ägarstyrning som för vilket annat bolag som helst
• Prop. 2011/12:106 s. 43 – de formella möjligheterna för staten att styra över sina bolag är inte identiska med möjligheterna till styrning över den egna förvaltningen. Under förutsättning att åtgärder vidtagits som möjliggör ett bestämmande inflytande över de strategiska målen och viktiga besluten för aktiebolaget bör det dock finnas förutsättningar att utöva kontroll motsvarande den kontroll som utövas över den egna förvaltningen
• Prop. 2015/16:195 s. 397 – bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt är en bedömning som måste göras i varje enskilt fall efter en analys av organisationsformen och möjligheterna till kontroll. Ytterst får frågan avgöras i rättstillämpningen.

Med vänlig hälsning,