Hur ska värdet av en direktupphandling beräknas?
Publicerad 03 december 2021
Enligt nya 19 a kap. i LOU, som börjar gälla den 1 februari 2022, gäller 5 kap. för beräkningen av en direktupphandlings värde. Medför då detta att varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas enligt 5 kap. 11 § ska räknas ihop med "liknande kontrakt" som upphandlats under den föregående tolvmånaderspersioden (punkten 1) eller till det "uppskattade totala värdet" under den kommande tolvmånadersperioden (punkten 2)?
Är det någon annan bestämmelse i 5 kap. (utöver §§ 3,5 och 7 a) som särskilt bör uppmärksammas när värdet av en direktupphandling ska uppskattas?
Är det någon annan bestämmelse i 5 kap. (utöver §§ 3,5 och 7 a) som särskilt bör uppmärksammas när värdet av en direktupphandling ska uppskattas?
Irene
Publicerad 03 december 2021
Hej Irene,
Enligt de nya förenklade reglerna som träder i kraft den 1 februari 2022 så ska reglerna för hur den upphandlande organisationen beräknar upphandlingens värde vara detsamma för såväl direktivstyrda som icke-direktivstyrda upphandlingar. Det innebär att det inte längre kommer att finnas en skyldighet att räkna in tidigare direktupphandlingar av varor och tjänster av samma slag som den upphandlande organisationen har genomfört under räkenskapsåret.
I 19 a kap. 1 § lagen om offentlig upphandling framgår att 5 kap. även gäller vid direktupphandlingar. Det innebär att samtliga bestämmelser för beräkning av upphandlingens värde (5 kap. 1–16 §§) ska tillämpas vid beräkningen av om upphandlingens värde understiger direktupphandlingsgränsen eller inte.
Om upphandlingen exempelvis avser ett varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas så ska värdet beräknas enligt 5 kap. 11 §. Det innebär att uppskattningen ska göras utifrån det verkliga värdet av liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller under det föregående räkenskapsåret, eller det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under kommande tolvmånadersperiod efter den första leveransen. Till skillnad från den nuvarande beräkningsregeln för direktupphandling så innebär regeln att även tidigare annonserade upphandlingar eller kommande annonserade upphandlingar ska räknas in i värdet, det vill säga inte enbart genomförda direktupphandlingar. Notera dock att bestämmelsen endast gäller om kontraktet regelbundet återkommer eller ska förnyas inom en viss tid.
Källhänvisningar
Enligt de nya förenklade reglerna som träder i kraft den 1 februari 2022 så ska reglerna för hur den upphandlande organisationen beräknar upphandlingens värde vara detsamma för såväl direktivstyrda som icke-direktivstyrda upphandlingar. Det innebär att det inte längre kommer att finnas en skyldighet att räkna in tidigare direktupphandlingar av varor och tjänster av samma slag som den upphandlande organisationen har genomfört under räkenskapsåret.
I 19 a kap. 1 § lagen om offentlig upphandling framgår att 5 kap. även gäller vid direktupphandlingar. Det innebär att samtliga bestämmelser för beräkning av upphandlingens värde (5 kap. 1–16 §§) ska tillämpas vid beräkningen av om upphandlingens värde understiger direktupphandlingsgränsen eller inte.
Om upphandlingen exempelvis avser ett varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas så ska värdet beräknas enligt 5 kap. 11 §. Det innebär att uppskattningen ska göras utifrån det verkliga värdet av liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller under det föregående räkenskapsåret, eller det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under kommande tolvmånadersperiod efter den första leveransen. Till skillnad från den nuvarande beräkningsregeln för direktupphandling så innebär regeln att även tidigare annonserade upphandlingar eller kommande annonserade upphandlingar ska räknas in i värdet, det vill säga inte enbart genomförda direktupphandlingar. Notera dock att bestämmelsen endast gäller om kontraktet regelbundet återkommer eller ska förnyas inom en viss tid.
Källhänvisningar
- prop. 2021/22:5 Ett förenklat upphandlingsregelverk s. 93–95 – samma regler för beräkning av en upphandlings värde ska gälla för direktivstyrda och icke-direktivstyrda upphandlingar
- 19 a kap. 1 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – vid direktupphandling gäller även 5 kap. (bestämmelsen träder i kraft 1 februari 2022)
- 5 kap. 1–16 §§ LOU – bestämmelser om tröskelvärde och beräkning av upphandlingens värde.
Victoria
Jurist
06 december 2021
När värdet ska beräknas står det att man ska räkna med tidigare annonserade upphandlingar. Men att det endast gäller om kontraktet regelbundet återkommer.
Min fråga:
Vad innebär regelbundet, om det skett 1 eller 2 gånger under föregående år är det regelbundet?
Vad menas med kontraktet, ska det vara exakt samma sak man inhandlat, eller är det likt tidigare något inom samma produktgrupp/samma slag?
Kan man i en policy för myndigheten ange att man alltid räknar på föregående räkenskaps period, eftersom vi har bäst statistik och får säkrast svar om vi alltid räknar så. Det blir svårt och väldigt tidskrävande om man ska ta ställning/utvärdera vid varje direktupphandling, vilken period man ska räkna på.
Min fråga:
Vad innebär regelbundet, om det skett 1 eller 2 gånger under föregående år är det regelbundet?
Vad menas med kontraktet, ska det vara exakt samma sak man inhandlat, eller är det likt tidigare något inom samma produktgrupp/samma slag?
Kan man i en policy för myndigheten ange att man alltid räknar på föregående räkenskaps period, eftersom vi har bäst statistik och får säkrast svar om vi alltid räknar så. Det blir svårt och väldigt tidskrävande om man ska ta ställning/utvärdera vid varje direktupphandling, vilken period man ska räkna på.
Nina
03 februari 2022
Hej Nina,
Hur vet man om ett kontrakt är regelbundet återkommande?
Det framgår varken i lagen eller dess förarbeten när ett kontrakt anses vara regelbundet återkommande. I Svenska Akademins ordbok framgår att definitionen av regelbundet innebär att det är något som sker bundet till en regel. Utifrån den definitionen så kan en regelbundenhet alltså uppstå oavsett om kontraktet upphandlas en, två eller fler gånger under beräkningsperioden om 12 månader. Men det kan också innebära att det inte föreligger någon regelbundenhet även om behovet är återkommande, om det sker mer slumpmässigt.
Beräkningsreglerna i 5 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU) har sin grund i det bakomliggande LOU-direktivet och är utformad i princip ordagrant utifrån den formulering som anges där.
Exakt hur bestämmelsen ska tolkas i förhållande till direktupphandlingsgränsen har så vitt vi känner till ännu inte blivit prövat i domstol och rättsläget för när ett kontrakt anses vara regelbundet återkommande får därför anses vara oklart.
Är det när kontraktet avser exakt samma sak som beräkningsregeln ska tillämpas eller är det varor och tjänster av samma slag som avses?
I de nya beräkningsreglerna för icke-direktivstyrd upphandling avseende regelbundet återkommande kontrakt, som är densamma som alltid gällt för direktivstyrd upphandling, framgår att man ska räkna samman värdet av liknande kontrakt som har upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller under det föregående räkenskapsåret, eller det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under kommande tolvmånadersperiod som följer på den första leveransen.
Det framgår varken av lagen eller dess förarbeten vad som ska anses vara ”liknande kontrakt” och som därmed är kontrakt som ska ingå i värdeberäkningen. Däremot kan vägledning möjligtvis hämtas från begreppet likartade varor, som förekommer i beräkningsbestämmelsen om upphandling av delkontrakt. Denna tolkning framgår även av viss doktrin.
Av direktivet framgår att det med likartade varor bör förstås varor som är avsedda för identisk eller likartad användning. Som exempel nämns varor som utgörs av ett antal livsmedel eller av olika kontorsmöbler. Det framgår även att en leverantör som är verksam på det berörda området skulle i typfallet troligtvis ha sådana varor i sitt normala varuutbud. Om denna definition är tillämplig även vad gäller bedömningen av vad som ska anses vara likartade kontrakt enligt beräkningsbestämmelsen avseende varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas får dock betraktas som oklart.
I förarbetena till LOU framgår dock att redan de gamla beräkningsbestämmelserna på det icke-direktivstyrda området hade utformats med de direktivstyrda bestämmelserna som förebild. Tolkningen av reglernas närmare innebörd skulle därför göras med ledning av förarbeten och praxis rörande de direktivstyrda reglerna. Utifrån detta har de svenska domstolarna vid sin bedömning, av om en direktupphandling ska anses vara av samma slag eller inte som tidigare genomförda direktupphandlingar under ett räkenskapsår, kommit fram till att sådana varor och tjänster som typiskt sett tillhandahålls av en leverantör som, i normalfallet har varorna och tjänsterna i sitt varuutbud är av samma slag. Bland annat har kammarrätten i Stockholm ansett att det saknas skäl att dela upp olika juridiska rättsområden i olika slags tjänster vid beräkningen av direktupphandlingar. Enligt kammarrätten ska alltså sådana tjänster anses vara köp av samma slag.
Vägledning för vad som utgör ”regelbundet återkommande kontrakt” kan alltså hämtas från vad som tidigare gällde för ”direktupphandlingar av samma slag”. I den tidigare beräkningsbestämmelsen avseende direktupphandlingar begränsades dock skyldigheten att räkna samman kontrakt av samma slag till att endast gälla kontrakt som har direktupphandlats. Någon motsvarande begränsning finns inte i nuvarande beräkningsbestämmelse avseende regelbundet återkommande kontrakt vilket innebär att samtliga upphandlingar ska räknas in oavsett vilket upphandlingsförfarande som tillämpats. Det skulle i praktiken kunna innebära att möjligheten att genomföra en direktupphandling i vissa fall blivit mer begränsad jämfört med tidigare.
Kan man i de interna riktlinjerna ange vilken av beräkningsmetoderna som alltid ska tillämpas?
Nej, det är med all sannolikhet inte möjligt att i de interna riktlinjerna ange en beräkningsmetod som alltid ska tillämpas. Om en upphandling exempelvis genomförs för första gången men som den upphandlande organisationen vet kommer att vara regelbundet återkommande under den kommande tolvmånadersperioden så skulle en beräkningsmetod som innebär att man endast tar hänsyn till föregående tolvmånadersperiod leda till att upphandlingens värde aldrig överstiger direktupphandlingsgränsen. Det skulle i så fall endast vara när upphandlingen regelbundet har återkommit under en tolvmånadersperiod som direktupphandlingsgränsen riskerar att överskridas.
Eftersom samma regler gäller vid beräkningar för icke-direktivstyrd upphandling som för direktivstyrd upphandling så innebär detta att den upphandlande organisationen inte behöver ha agerat oaktsamt eller med uppsåt för att organisationen ska anses kringgå lagstiftningen. Det räcker med att det rent objektivt kan konstateras att organisationens val av beräkningsmetod leder till att kontraktsvärdet understiger aktuell beloppsgräns, om en tillämplig regel i stället kan leda till en beräkning där kontraktsvärdet överstiger beloppsgränsen.
Källhänvisningar
Hur vet man om ett kontrakt är regelbundet återkommande?
Det framgår varken i lagen eller dess förarbeten när ett kontrakt anses vara regelbundet återkommande. I Svenska Akademins ordbok framgår att definitionen av regelbundet innebär att det är något som sker bundet till en regel. Utifrån den definitionen så kan en regelbundenhet alltså uppstå oavsett om kontraktet upphandlas en, två eller fler gånger under beräkningsperioden om 12 månader. Men det kan också innebära att det inte föreligger någon regelbundenhet även om behovet är återkommande, om det sker mer slumpmässigt.
Beräkningsreglerna i 5 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU) har sin grund i det bakomliggande LOU-direktivet och är utformad i princip ordagrant utifrån den formulering som anges där.
Exakt hur bestämmelsen ska tolkas i förhållande till direktupphandlingsgränsen har så vitt vi känner till ännu inte blivit prövat i domstol och rättsläget för när ett kontrakt anses vara regelbundet återkommande får därför anses vara oklart.
Är det när kontraktet avser exakt samma sak som beräkningsregeln ska tillämpas eller är det varor och tjänster av samma slag som avses?
I de nya beräkningsreglerna för icke-direktivstyrd upphandling avseende regelbundet återkommande kontrakt, som är densamma som alltid gällt för direktivstyrd upphandling, framgår att man ska räkna samman värdet av liknande kontrakt som har upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller under det föregående räkenskapsåret, eller det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under kommande tolvmånadersperiod som följer på den första leveransen.
Det framgår varken av lagen eller dess förarbeten vad som ska anses vara ”liknande kontrakt” och som därmed är kontrakt som ska ingå i värdeberäkningen. Däremot kan vägledning möjligtvis hämtas från begreppet likartade varor, som förekommer i beräkningsbestämmelsen om upphandling av delkontrakt. Denna tolkning framgår även av viss doktrin.
Av direktivet framgår att det med likartade varor bör förstås varor som är avsedda för identisk eller likartad användning. Som exempel nämns varor som utgörs av ett antal livsmedel eller av olika kontorsmöbler. Det framgår även att en leverantör som är verksam på det berörda området skulle i typfallet troligtvis ha sådana varor i sitt normala varuutbud. Om denna definition är tillämplig även vad gäller bedömningen av vad som ska anses vara likartade kontrakt enligt beräkningsbestämmelsen avseende varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas får dock betraktas som oklart.
I förarbetena till LOU framgår dock att redan de gamla beräkningsbestämmelserna på det icke-direktivstyrda området hade utformats med de direktivstyrda bestämmelserna som förebild. Tolkningen av reglernas närmare innebörd skulle därför göras med ledning av förarbeten och praxis rörande de direktivstyrda reglerna. Utifrån detta har de svenska domstolarna vid sin bedömning, av om en direktupphandling ska anses vara av samma slag eller inte som tidigare genomförda direktupphandlingar under ett räkenskapsår, kommit fram till att sådana varor och tjänster som typiskt sett tillhandahålls av en leverantör som, i normalfallet har varorna och tjänsterna i sitt varuutbud är av samma slag. Bland annat har kammarrätten i Stockholm ansett att det saknas skäl att dela upp olika juridiska rättsområden i olika slags tjänster vid beräkningen av direktupphandlingar. Enligt kammarrätten ska alltså sådana tjänster anses vara köp av samma slag.
Vägledning för vad som utgör ”regelbundet återkommande kontrakt” kan alltså hämtas från vad som tidigare gällde för ”direktupphandlingar av samma slag”. I den tidigare beräkningsbestämmelsen avseende direktupphandlingar begränsades dock skyldigheten att räkna samman kontrakt av samma slag till att endast gälla kontrakt som har direktupphandlats. Någon motsvarande begränsning finns inte i nuvarande beräkningsbestämmelse avseende regelbundet återkommande kontrakt vilket innebär att samtliga upphandlingar ska räknas in oavsett vilket upphandlingsförfarande som tillämpats. Det skulle i praktiken kunna innebära att möjligheten att genomföra en direktupphandling i vissa fall blivit mer begränsad jämfört med tidigare.
Kan man i de interna riktlinjerna ange vilken av beräkningsmetoderna som alltid ska tillämpas?
Nej, det är med all sannolikhet inte möjligt att i de interna riktlinjerna ange en beräkningsmetod som alltid ska tillämpas. Om en upphandling exempelvis genomförs för första gången men som den upphandlande organisationen vet kommer att vara regelbundet återkommande under den kommande tolvmånadersperioden så skulle en beräkningsmetod som innebär att man endast tar hänsyn till föregående tolvmånadersperiod leda till att upphandlingens värde aldrig överstiger direktupphandlingsgränsen. Det skulle i så fall endast vara när upphandlingen regelbundet har återkommit under en tolvmånadersperiod som direktupphandlingsgränsen riskerar att överskridas.
Eftersom samma regler gäller vid beräkningar för icke-direktivstyrd upphandling som för direktivstyrd upphandling så innebär detta att den upphandlande organisationen inte behöver ha agerat oaktsamt eller med uppsåt för att organisationen ska anses kringgå lagstiftningen. Det räcker med att det rent objektivt kan konstateras att organisationens val av beräkningsmetod leder till att kontraktsvärdet understiger aktuell beloppsgräns, om en tillämplig regel i stället kan leda till en beräkning där kontraktsvärdet överstiger beloppsgränsen.
Källhänvisningar
- beaktandesats 19 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling (LOU-direktivet) – vad som avses med likartade varor
- prop. 2021/22:5 s. 94 samt prop. 2015/16:195 s. 1142 och 1145 – för att bedöma hur värdet av en direktupphandling ska beräknas innan de nya förenklade regelverket trädde i kraft får stöd sökas i motiven för och praxis avseende motsvarande bestämmelser som gäller upphandling över tröskelvärdet
- Arrowsmith, Sue (2014), The law of public and utilities procurement Volume 1, 3 uppl., Sweet and Maxwell, s. 466-469 – om vad som är likartade varor och när kontrakt som regelbundet återkommer ska räknas samman
- Kammarrätten i Stockholm mål nr 1965-13 – enligt kammarrättens mening saknas det skäl att dela upp olika juridiska rättsområden i olika slags tjänster vid beräkningen av direktupphandlingar.
Victoria
Jurist
15 februari 2022
Lagrådets motivation till att ändra beräkningsregeln för direktupphandlingar var:
"den nuvarande ordningen, enligt vilken den upphandlande myndigheten eller enheten måste göra två olika beräkningar för att avgöra om upphandlingens värde understiger direktupphandlingsgränsen, framstår som onödigt komplicerad".
Ok, så bra! Men om jag sammanfattar förändringen ser jag det enligt följande:
Tidigare process för att beräkna värdet av direktupphandlingar.
Steg 1: uppskatta värdet av din direktupphandling så värdet understiger gränsvärdet för direktupphandling.
Steg 2: kontrollera och beräkna värdet för ”samma slag” av genomförda direktupphandlingar och addera värdet av dessa.
Ny process för att beräkna värdet av direktupphandlingar.
Steg 1: uppskatta värdet av din direktupphandling så värdet understiger gränsvärdet för direktupphandling.
Steg 2: kontrollera och beräkna värdet av alla typer av genomförda upphandlingar utifrån regeln ”liknande kontrakt” och addera värdet av dessa.
Det är enligt mig fortfarande två steg som måste beaktas och nu måste man dessutom ta hänsyn till alla typer av upphandlingar, inte bara direktupphandlingar. Vad blev enklare med detta eller har jag missförstått?
"den nuvarande ordningen, enligt vilken den upphandlande myndigheten eller enheten måste göra två olika beräkningar för att avgöra om upphandlingens värde understiger direktupphandlingsgränsen, framstår som onödigt komplicerad".
Ok, så bra! Men om jag sammanfattar förändringen ser jag det enligt följande:
Tidigare process för att beräkna värdet av direktupphandlingar.
Steg 1: uppskatta värdet av din direktupphandling så värdet understiger gränsvärdet för direktupphandling.
Steg 2: kontrollera och beräkna värdet för ”samma slag” av genomförda direktupphandlingar och addera värdet av dessa.
Ny process för att beräkna värdet av direktupphandlingar.
Steg 1: uppskatta värdet av din direktupphandling så värdet understiger gränsvärdet för direktupphandling.
Steg 2: kontrollera och beräkna värdet av alla typer av genomförda upphandlingar utifrån regeln ”liknande kontrakt” och addera värdet av dessa.
Det är enligt mig fortfarande två steg som måste beaktas och nu måste man dessutom ta hänsyn till alla typer av upphandlingar, inte bara direktupphandlingar. Vad blev enklare med detta eller har jag missförstått?
Björn Petersson
20 april 2022
Hej Björn,
Inledningsvis kan nämnas att oavsett vilken anskaffning man avser göra så måste man alltid börja med att uppskatta värdet för den specifika anskaffningen. Denna huvudregel framgår av 5 kap. 3 § i lagen om offentlig upphandling (LOU) och reglerades innan de nya förenklade reglerna trädde i kraft även i gamla 19 kap. 8 § första stycket.
Precis som du skriver så var tidigare process för att beräkna om värdet understeg direktupphandlingsgränsen därefter uppdelad i två steg. Det första steget var dock att utifrån beräkningsbestämmelserna i 5 kap. lagen om offentlig upphandling beräkna om värdet över- eller understeg tröskelvärdet. Om värdet understeg tröskelvärdet så gick man i steg två vidare och beräknade om värdet understeg direktupphandlingsgränsen genom att räkna samman värdet av den aktuella upphandlingen med tidigare genomförda direktupphandlingar av samma slag som organisationen hade genomfört under innevarande räkenskapsår. Det var först efter dessa två steg som man visste om det utifrån direktupphandlingsgränsen var tillåtet att genomföra en direktupphandling eller inte.
Utifrån det nya förenklade upphandlingsregelverket så ska beräkningen bara ske i ett steg. Det innebär att efter det att den upphandlande organisationen har uppskattat värdet av den enskilda upphandlingen utifrån huvudregeln måste bestämma om någon annan, och i så fall vilken, beräkningsbestämmelse i 5 kap. LOU ska tillämpas på den aktuella upphandlingen. Det vill säga på samma sätt som man alltid gjort för att uppskatta värdet för direktivstyrd upphandling.
Det kan dock nämnas att om upphandlingen avser ett regelbundet återkommande kontrakt så behöver den upphandlande organisationen numera även räkna in värdet av tidigare liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller under det föregående räkenskapsåret, eller det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under den tolvmånadersperiod som följer på den första leveransen. Förutom att detta även gäller oavsett vilket upphandlingsförfarande som tillämpades eller som kommer att tillämpas för upphandlingarna så innebär detta även att perioden för beräkningen måste justeras för varje gång uppskattningen av värdet ska göras för att säkerställa att uppskattningen sträcker sig tolv månader bakåt eller framåt. Om detta i praktiken innebär en sådan förenkling som var syftet med att ha enhetliga beräkningsregler är något som kommer att visa sig när dessa nya regler ska tillämpas. Bland annat utifrån hur domstolarna kommer att avgöra frågan om vad som utgör ett regelbundet återkommande kontrakt enligt beräkningsbestämmelsen i 5 kap. 11 § LOU.
Vänliga hälsningar,
Inledningsvis kan nämnas att oavsett vilken anskaffning man avser göra så måste man alltid börja med att uppskatta värdet för den specifika anskaffningen. Denna huvudregel framgår av 5 kap. 3 § i lagen om offentlig upphandling (LOU) och reglerades innan de nya förenklade reglerna trädde i kraft även i gamla 19 kap. 8 § första stycket.
Precis som du skriver så var tidigare process för att beräkna om värdet understeg direktupphandlingsgränsen därefter uppdelad i två steg. Det första steget var dock att utifrån beräkningsbestämmelserna i 5 kap. lagen om offentlig upphandling beräkna om värdet över- eller understeg tröskelvärdet. Om värdet understeg tröskelvärdet så gick man i steg två vidare och beräknade om värdet understeg direktupphandlingsgränsen genom att räkna samman värdet av den aktuella upphandlingen med tidigare genomförda direktupphandlingar av samma slag som organisationen hade genomfört under innevarande räkenskapsår. Det var först efter dessa två steg som man visste om det utifrån direktupphandlingsgränsen var tillåtet att genomföra en direktupphandling eller inte.
Utifrån det nya förenklade upphandlingsregelverket så ska beräkningen bara ske i ett steg. Det innebär att efter det att den upphandlande organisationen har uppskattat värdet av den enskilda upphandlingen utifrån huvudregeln måste bestämma om någon annan, och i så fall vilken, beräkningsbestämmelse i 5 kap. LOU ska tillämpas på den aktuella upphandlingen. Det vill säga på samma sätt som man alltid gjort för att uppskatta värdet för direktivstyrd upphandling.
Det kan dock nämnas att om upphandlingen avser ett regelbundet återkommande kontrakt så behöver den upphandlande organisationen numera även räkna in värdet av tidigare liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller under det föregående räkenskapsåret, eller det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under den tolvmånadersperiod som följer på den första leveransen. Förutom att detta även gäller oavsett vilket upphandlingsförfarande som tillämpades eller som kommer att tillämpas för upphandlingarna så innebär detta även att perioden för beräkningen måste justeras för varje gång uppskattningen av värdet ska göras för att säkerställa att uppskattningen sträcker sig tolv månader bakåt eller framåt. Om detta i praktiken innebär en sådan förenkling som var syftet med att ha enhetliga beräkningsregler är något som kommer att visa sig när dessa nya regler ska tillämpas. Bland annat utifrån hur domstolarna kommer att avgöra frågan om vad som utgör ett regelbundet återkommande kontrakt enligt beräkningsbestämmelsen i 5 kap. 11 § LOU.
Vänliga hälsningar,
Victoria
Jurist
25 april 2022
Vi använder oss av ett system där vi kontrollerar alla direktupphandlingar. Vår fråga är följande: Om en person vill köpa ett mikroskop för 400 000 kr i januari och en annan person vill också köpa ett liknande mikroskop i maj. Vi tror inte att fler kommer köpas i år. Kan vi godkänna att person nummer två för göra en direktupphandling? förut skulle vi ha sagt nej, pga att vi överskrider direktupphandlingsgränsen
Birgitta
26 april 2022
Hej Birgitta,
Som vi skrivit i vårt svar ovan från den 15 februari så är det oklart om alla kontrakt som återkommer eller upprepas ska anses vara kontrakt som regelbundet återkommer och därmed ska räknas samman. Vad som gäller kommer behöva avgöras i rättstillämpningen.
Om ni anser att kontraktet är ett regelbundet återkommande kontrakt ska ni för anskaffningen som genomförs i januari räkna in värdet av liknande kontrakt som har upphandlats (både annonserade och direktupphandlingar) sedan februari 2021 alternativt det totala uppskattade värdet av liknande kontrakt som ska upphandlas fram till januari 2023. För den upphandling som genomförs i maj gäller motsvarande beräkningsregler men ska då justeras till att omfatta tolv månader bakåt eller framåt i tiden med maj som utgångsmånad. Notera att det inte är tillåtet att välja beräkningsmetod i syfte att komma under några beloppsgränser.
Om kontrakten inte är regelbundet återkommande ska såväl anskaffningen i januari som den i maj räknas var för sig. Understiger respektive upphandling direktupphandlingsgränsen så är det alltså tillåtet att genomföra en direktupphandling av båda anskaffningarna.
Vänliga hälsningar,
Som vi skrivit i vårt svar ovan från den 15 februari så är det oklart om alla kontrakt som återkommer eller upprepas ska anses vara kontrakt som regelbundet återkommer och därmed ska räknas samman. Vad som gäller kommer behöva avgöras i rättstillämpningen.
Om ni anser att kontraktet är ett regelbundet återkommande kontrakt ska ni för anskaffningen som genomförs i januari räkna in värdet av liknande kontrakt som har upphandlats (både annonserade och direktupphandlingar) sedan februari 2021 alternativt det totala uppskattade värdet av liknande kontrakt som ska upphandlas fram till januari 2023. För den upphandling som genomförs i maj gäller motsvarande beräkningsregler men ska då justeras till att omfatta tolv månader bakåt eller framåt i tiden med maj som utgångsmånad. Notera att det inte är tillåtet att välja beräkningsmetod i syfte att komma under några beloppsgränser.
Om kontrakten inte är regelbundet återkommande ska såväl anskaffningen i januari som den i maj räknas var för sig. Understiger respektive upphandling direktupphandlingsgränsen så är det alltså tillåtet att genomföra en direktupphandling av båda anskaffningarna.
Vänliga hälsningar,
Victoria
Jurist
28 april 2022
Intressant tråd. Informationen har hjälpt.
Enligt de nya bestämmelserna ska värdet av en upphandling beräknas på följande sätt:
För att beräkna om värdet av en direktupphandling understiger direktupphandlingsgränsen ska det totala beloppet som betalas i upphandlingen uppskattas. Räkna ihop det verkliga värdet av alla upphandlingar av liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller kommer att upphandlas under kommande tolvmånadersperioden, sett från genomförandet av ett inköp.
Det verkliga värdet av liknande kontrakt har vi definierat som likartade varor som är avsedda för identisk eller likartad användning. I vår organisation har vi valt att definiera ”liknande kontrakt" som en avtalskategori.
Vilket av följande två scenarier stämmer vid beräkning om direktupphandlingsgränsen på 700 000SEK överstigits?
Scenario 1:
Inköp enligt ramavtal är för en avtalskategori 800 000SEK under den föregående 12 månadsperioden, avtalsuppföljning genomförs 1 Maj år 2021. Vid avtalsuppföljning den 1 maj år 2021 identifieras det att ett inköp med värde på 10 000SEK genomförts utanför ramavtal i form av en direktupphandling under den föregående tolvmånadersperioden som kan härledas till samma avtalskategori.
Föranleder direktupphandlingen på 10 000SEK att direktupphandlingsgränsen på 700 000SEK har överstigits? Eftersom direktupphandlingen på 10 000SEK har genomförts under den föregående tolvmånadersperioden och under en period när det verkliga värdet av alla upphandlingar av liknande kontrakt överstigit direktupphandlingsgränsen.
Scenario 2:
Inköp enligt ramavtal är för en avtalskategori 800 000SEK under den föregående 12 månadsperioden, avtalsuppföljning genomförs 1 Maj år 2021. Vid avtalsuppföljning den 1 maj år 2021 identifieras det att 10st inköp med värde på 720 000SEK har genomförts utanför ramavtal i form av direktupphandlingar under den föregående tolvmånadersperioden som kan härledas till samma avtalskategori.
Vid beräkning om direktupphandlingsgränsen överstigits, skall enbart de 10st direktupphandlingarna med ett värde på 720 000SEK inkluderas i beräkningen om direktupphandlingsgränsen överstigits eller skall även värdet på de inköp som genomförts i enlighet med ramavtal inkluderas i beräkningen om direktupphandlingsgränsen överstigits?
Tack på förhand!
Enligt de nya bestämmelserna ska värdet av en upphandling beräknas på följande sätt:
För att beräkna om värdet av en direktupphandling understiger direktupphandlingsgränsen ska det totala beloppet som betalas i upphandlingen uppskattas. Räkna ihop det verkliga värdet av alla upphandlingar av liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller kommer att upphandlas under kommande tolvmånadersperioden, sett från genomförandet av ett inköp.
Det verkliga värdet av liknande kontrakt har vi definierat som likartade varor som är avsedda för identisk eller likartad användning. I vår organisation har vi valt att definiera ”liknande kontrakt" som en avtalskategori.
Vilket av följande två scenarier stämmer vid beräkning om direktupphandlingsgränsen på 700 000SEK överstigits?
Scenario 1:
Inköp enligt ramavtal är för en avtalskategori 800 000SEK under den föregående 12 månadsperioden, avtalsuppföljning genomförs 1 Maj år 2021. Vid avtalsuppföljning den 1 maj år 2021 identifieras det att ett inköp med värde på 10 000SEK genomförts utanför ramavtal i form av en direktupphandling under den föregående tolvmånadersperioden som kan härledas till samma avtalskategori.
Föranleder direktupphandlingen på 10 000SEK att direktupphandlingsgränsen på 700 000SEK har överstigits? Eftersom direktupphandlingen på 10 000SEK har genomförts under den föregående tolvmånadersperioden och under en period när det verkliga värdet av alla upphandlingar av liknande kontrakt överstigit direktupphandlingsgränsen.
Scenario 2:
Inköp enligt ramavtal är för en avtalskategori 800 000SEK under den föregående 12 månadsperioden, avtalsuppföljning genomförs 1 Maj år 2021. Vid avtalsuppföljning den 1 maj år 2021 identifieras det att 10st inköp med värde på 720 000SEK har genomförts utanför ramavtal i form av direktupphandlingar under den föregående tolvmånadersperioden som kan härledas till samma avtalskategori.
Vid beräkning om direktupphandlingsgränsen överstigits, skall enbart de 10st direktupphandlingarna med ett värde på 720 000SEK inkluderas i beräkningen om direktupphandlingsgränsen överstigits eller skall även värdet på de inköp som genomförts i enlighet med ramavtal inkluderas i beräkningen om direktupphandlingsgränsen överstigits?
Tack på förhand!
Gulai
13 maj 2022
Hej Gulai,
Det är en intressant frågeställning men tyvärr finns inget givet svar på din fråga.
Eftersom bestämmelserna för hur värdet av en direktupphandling har ändrats så sent som 1 februari 2022 så har domstolarna ännu inte hunnit pröva vad detta innebär i förhållande till de olika beräkningsbestämmelserna som finns i 5 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU). Rättsläget för om ett ramavtal, avrop från ett ramavtal eller en förnyad konkurrensutsättning som sker inom ramen för ett ramavtal ska räknas in i värdet för regelbundet återkommande kontrakt enligt 5 kap. 11 § får därför betraktas som oklart. Nedan kommer ett resonemang på hur man eventuellt kan tänka. Notera dock att det i slutändan endast är en domstol som kan avgöra vad som gäller i frågan.
Omfattas ramavtalsupphandlingen av beräkningsregeln i 5 kap. 11 §?
Det framgår varken i lagen eller dess förarbeten om beräkningsregeln för återkommande likartade varu- eller tjänstekontrakt även omfattar ramavtal. Eftersom LOU definierar kontrakt och ramavtal olika så bör inte beräkningsregeln, utifrån en bokstavstolkning, ta hänsyn till tidigare eller kommande upphandlade ramavtal då det uttryckligen framgår att den gäller för varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller ska förnyas.
En annan tolkning är att titta på syftet med beräkningsregel. Beräkningsregeln kan ses som en skyddsregel mot förbudet att dela upp upphandlingar för att komma under gällande beloppsgränser. Eftersom det är tillåtet att direktupphandla även ett ramavtal om värdet av ramavtalet understiger direktupphandlingsgränsen så skulle en ordning där ramavtal inte omfattas av beräkningsbestämmelsen kunna leda till att den upphandlande organisationen genomför regelbundet återkommande ramavtalsupphandlingar som var och en enskilt understiger direktupphandlingsgränsen men sammanslaget, enligt beräkningsregeln i 5 kap. 11 §, överstiger direktupphandlingsgränsen och kanske även tröskelvärdet. Det är dock möjligt att det generella förbudet om att dela upp upphandlingen i avsikt att undandra den från de direktivstyrda bestämmelserna eller i syfte att komma under direktupphandlingsgränsen skulle vara tillräckligt för att förhindra ett sådant förfarande.
Omfattas avrop som görs inom ramen för ett ramavtal av beräkningsregeln i 5 kap. 11 §?
Som utgångspunkt anses avrop från ett ramavtal där samtliga villkor är fastställda inte vara en självständig upphandling utan endast en tillämpning av ramavtalet. Vid avrop från ett sådant ramavtal sker ingen ny anbudsgivning och det krävs inte heller något nytt avtal.
Av beräkningsbestämmelsen enligt 5 kap. 11 § LOU framgår att värdet ska beräknas med ledning av det verkliga totala värdet av liknande kontrakt som upphandlats eller som kommer att upphandlas under en viss period framåt eller bakåt i tiden. Utifrån detta kan det argumenteras för att anskaffningar som sker med tillämpning av ett ramavtal där alla villkor är fastställda inte ska räknas in i värdeberäkningen för regelbundet återkommande kontrakt.
Omfattas förnyade konkurrensutsättningar som görs inom ramen för ett ramavtal av beräkningsregeln i 5 kap. 11 §?
Till skillnad från avrop som görs från ett ramavtal där alla villkor är fastställda så kan tilldelningen av ett kontrakt enligt en förnyad konkurrensutsättning däremot anses vara en enskild upphandling. Detta eftersom den upphandlande organisationen begär in nya anbud från de leverantörer som är parter i ramavtalet och därefter utvärderar anbuden enligt tilldelningskriterierna som angivits i ramavtalet, det vill säga åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.
Utifrån ovanstående kan det alltså innebära att värdet av de kontrakt som tilldelas genom en förnyad konkurrensutsättning ska räknas in i värdeberäkningen enligt 5 kap. 11 § LOU. Frågan är dock om detta verkligen är lagstiftarens avsikt. I 5 kap. LOU finns ett antal olika beräkningsbestämmelser som ska tillämpas vid olika situationer och utifrån det kan man undra om det är ändamålsenligt att en upphandlande organisation ska behöva räkna värdet för de anskaffningar som sker inom ramen för ett ramavtal flera gånger. Det vill säga först räkna in värdet av de planerade anskaffningarna när själva ramavtalet upphandlas och därefter räkna in värdet av samma anskaffningar i kommande upphandlingar som den upphandlande organisationen ska genomföra.
Vad som eventuellt ytterligare talar mot detta är också att ett ramavtal typiskt sett är tänkt för situationen att en upphandlande organisation med rimlig grad av säkerhet kan förutse framtida återkommande behov av anskaffningar och vill planera för dessa. I det fallet skulle man kunna argumentera för att de anskaffningarna som sker inom ramen för ett ramavtal enbart är återkommande och inte regelbundet återkommande. I vårt andra svar i tråden, publicerad den 15 februari, går vi igenom vilka oklarheter det finns för hur man ska förstå vad som avses med att kontraktet ska vara regelbundet återkommande för att omfattas av beräkningsbestämmelsen.
Särskild beräkningsregel för ramavtal
Det bör även nämnas att det finns en särskild beräkningsregel för ramavtal i 5 kap. 14 § LOU, som innebär att värdet av upphandlingen ska beräknas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga kontrakt som planeras inom ramen för ramavtalet.
Sammanfattningsvis
Som framgår ovan så är det oklart om ramavtal, avrop från ramavtal samt förnyade konkurrensutsättningar omfattas av beräkningsbestämmelsen i 5 kap. 11 § LOU. Oavsett vad som gäller så är det endast de ramavtal, avrop och förnyade konkurrensutsättningar som har genomförts under den föregående tolvmånadersperioden, eller som ni avser genomföra under den kommande tolvmånadersperioden, vid den tidpunkt då den aktuella direktupphandlingen ska genomföras som ska räkas in i värdeberäkningen.
Läs mer
Läs mer om kommissionens syn på skillnaden mellan ramavtal med samtliga villkor fastställda och ramavtal som inte har samtliga villkor fastställda i EU-kommissionens Explanatory Note – Framework Agreements – Classic Directive.
Källhänvisningar
Det är en intressant frågeställning men tyvärr finns inget givet svar på din fråga.
Eftersom bestämmelserna för hur värdet av en direktupphandling har ändrats så sent som 1 februari 2022 så har domstolarna ännu inte hunnit pröva vad detta innebär i förhållande till de olika beräkningsbestämmelserna som finns i 5 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU). Rättsläget för om ett ramavtal, avrop från ett ramavtal eller en förnyad konkurrensutsättning som sker inom ramen för ett ramavtal ska räknas in i värdet för regelbundet återkommande kontrakt enligt 5 kap. 11 § får därför betraktas som oklart. Nedan kommer ett resonemang på hur man eventuellt kan tänka. Notera dock att det i slutändan endast är en domstol som kan avgöra vad som gäller i frågan.
Omfattas ramavtalsupphandlingen av beräkningsregeln i 5 kap. 11 §?
Det framgår varken i lagen eller dess förarbeten om beräkningsregeln för återkommande likartade varu- eller tjänstekontrakt även omfattar ramavtal. Eftersom LOU definierar kontrakt och ramavtal olika så bör inte beräkningsregeln, utifrån en bokstavstolkning, ta hänsyn till tidigare eller kommande upphandlade ramavtal då det uttryckligen framgår att den gäller för varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller ska förnyas.
En annan tolkning är att titta på syftet med beräkningsregel. Beräkningsregeln kan ses som en skyddsregel mot förbudet att dela upp upphandlingar för att komma under gällande beloppsgränser. Eftersom det är tillåtet att direktupphandla även ett ramavtal om värdet av ramavtalet understiger direktupphandlingsgränsen så skulle en ordning där ramavtal inte omfattas av beräkningsbestämmelsen kunna leda till att den upphandlande organisationen genomför regelbundet återkommande ramavtalsupphandlingar som var och en enskilt understiger direktupphandlingsgränsen men sammanslaget, enligt beräkningsregeln i 5 kap. 11 §, överstiger direktupphandlingsgränsen och kanske även tröskelvärdet. Det är dock möjligt att det generella förbudet om att dela upp upphandlingen i avsikt att undandra den från de direktivstyrda bestämmelserna eller i syfte att komma under direktupphandlingsgränsen skulle vara tillräckligt för att förhindra ett sådant förfarande.
Omfattas avrop som görs inom ramen för ett ramavtal av beräkningsregeln i 5 kap. 11 §?
Som utgångspunkt anses avrop från ett ramavtal där samtliga villkor är fastställda inte vara en självständig upphandling utan endast en tillämpning av ramavtalet. Vid avrop från ett sådant ramavtal sker ingen ny anbudsgivning och det krävs inte heller något nytt avtal.
Av beräkningsbestämmelsen enligt 5 kap. 11 § LOU framgår att värdet ska beräknas med ledning av det verkliga totala värdet av liknande kontrakt som upphandlats eller som kommer att upphandlas under en viss period framåt eller bakåt i tiden. Utifrån detta kan det argumenteras för att anskaffningar som sker med tillämpning av ett ramavtal där alla villkor är fastställda inte ska räknas in i värdeberäkningen för regelbundet återkommande kontrakt.
Omfattas förnyade konkurrensutsättningar som görs inom ramen för ett ramavtal av beräkningsregeln i 5 kap. 11 §?
Till skillnad från avrop som görs från ett ramavtal där alla villkor är fastställda så kan tilldelningen av ett kontrakt enligt en förnyad konkurrensutsättning däremot anses vara en enskild upphandling. Detta eftersom den upphandlande organisationen begär in nya anbud från de leverantörer som är parter i ramavtalet och därefter utvärderar anbuden enligt tilldelningskriterierna som angivits i ramavtalet, det vill säga åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.
Utifrån ovanstående kan det alltså innebära att värdet av de kontrakt som tilldelas genom en förnyad konkurrensutsättning ska räknas in i värdeberäkningen enligt 5 kap. 11 § LOU. Frågan är dock om detta verkligen är lagstiftarens avsikt. I 5 kap. LOU finns ett antal olika beräkningsbestämmelser som ska tillämpas vid olika situationer och utifrån det kan man undra om det är ändamålsenligt att en upphandlande organisation ska behöva räkna värdet för de anskaffningar som sker inom ramen för ett ramavtal flera gånger. Det vill säga först räkna in värdet av de planerade anskaffningarna när själva ramavtalet upphandlas och därefter räkna in värdet av samma anskaffningar i kommande upphandlingar som den upphandlande organisationen ska genomföra.
Vad som eventuellt ytterligare talar mot detta är också att ett ramavtal typiskt sett är tänkt för situationen att en upphandlande organisation med rimlig grad av säkerhet kan förutse framtida återkommande behov av anskaffningar och vill planera för dessa. I det fallet skulle man kunna argumentera för att de anskaffningarna som sker inom ramen för ett ramavtal enbart är återkommande och inte regelbundet återkommande. I vårt andra svar i tråden, publicerad den 15 februari, går vi igenom vilka oklarheter det finns för hur man ska förstå vad som avses med att kontraktet ska vara regelbundet återkommande för att omfattas av beräkningsbestämmelsen.
Särskild beräkningsregel för ramavtal
Det bör även nämnas att det finns en särskild beräkningsregel för ramavtal i 5 kap. 14 § LOU, som innebär att värdet av upphandlingen ska beräknas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga kontrakt som planeras inom ramen för ramavtalet.
Sammanfattningsvis
Som framgår ovan så är det oklart om ramavtal, avrop från ramavtal samt förnyade konkurrensutsättningar omfattas av beräkningsbestämmelsen i 5 kap. 11 § LOU. Oavsett vad som gäller så är det endast de ramavtal, avrop och förnyade konkurrensutsättningar som har genomförts under den föregående tolvmånadersperioden, eller som ni avser genomföra under den kommande tolvmånadersperioden, vid den tidpunkt då den aktuella direktupphandlingen ska genomföras som ska räkas in i värdeberäkningen.
Läs mer
Läs mer om kommissionens syn på skillnaden mellan ramavtal med samtliga villkor fastställda och ramavtal som inte har samtliga villkor fastställda i EU-kommissionens Explanatory Note – Framework Agreements – Classic Directive.
Källhänvisningar
- 1 kap. 15 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – definitionen av kontrakt
- 1 kap. 20 § LOU – definitionen av ramavtal
- 5 kap. 14 § LOU – värdet av ett ramavtal ska uppskattas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga kontrakt som planeras inom ramen för ramavtalet under löptiden
- 5 kap. 11 § LOU – beräkningsregeln vid varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller ska förnyas
- prop. 2015/16:195 s. 515 – ramavtal är typiskt sätt tänkt för situationen att en upphandlande myndighet med rimlig grad av säkerhet kan förutse framtida återkommande behov av anskaffningar och vill planera för dessa
- 5 kap. 5 § LOU – värdet av en direktupphandling ska avse värdet vid den tidpunkt då den upphandlande organisationen påbörjar upphandlingsförfarandet.
Victoria
Jurist
08 juni 2022
Så för att sammanfatta och avsevärt förenkla en lång tråd kan man säga:
Värdet av liknande kontrakt 12 månader bakåt + Värdet av liknande kontrakt 12 månader framåt = Om under direktupphandlingsgränsen = Direktupphandling OK.
(Observera att ramavtal, avrop från ramavtal och FKU kan behöva räknas in i värdet; rättsläget oklart).
Verkar som att många vill göra det här så mycket svårare än vad det är?
Värdet av liknande kontrakt 12 månader bakåt + Värdet av liknande kontrakt 12 månader framåt = Om under direktupphandlingsgränsen = Direktupphandling OK.
(Observera att ramavtal, avrop från ramavtal och FKU kan behöva räknas in i värdet; rättsläget oklart).
Verkar som att många vill göra det här så mycket svårare än vad det är?
Upphandlare
13 mars 2023
Hej,
Din sammanfattning stämmer inte riktigt. Som vi tolkar din sammanställning så handlar den om den särskilda beräkningsregeln i 5 kap. 11 § lagen om offentlig upphandling (LOU). Den beräkningsregeln innebär att den upphandlande organisationen ska räkna samman värdet antingen bakåt i tiden eller framåt i tiden, inte att man ska räkna samman det verkliga värdet bakåt i tiden med uppskattade värdet framåt i tiden. Bestämmelsen omfattar dessutom endast kontrakt som är regelbundet återkommande, det innebär alltså att inte alla liknande kontrakt ska räknas samman. Notera även att det finns en annan särskild beräkningsbestämmelse i 5 kap. 8 § LOU som ska tillämpas vid anskaffning av likartade varor i det fall upphandlingen kan innebär att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt.
Har utrymmet att direktupphandla minskat utifrån det förenklade upphandlingsregelverket?
Eftersom de särskilda beräkningsreglerna i 5 kap. LOU numera även ska användas när upphandlingens värde understiger tröskelvärdet så kan detta leda till att vissa kontrakt som tidigare har kunnat upphandlas genom direktupphandling numera måste annonseras enligt de nationella bestämmelserna i 19 kap. LOU. Detta eftersom beräkningsreglerna i 5 kap. LOU Ursprungligen endast är utformad för att beräkna om upphandlingens värde överstiger tröskelvärdet eller inte och är inte utformad med hänsyn till de nationella bestämmelserna som gäller för direktupphandling.
Tillämning av beräkningsregeln om regelbundet återkommande kontrakt vid direktupphandling
Den beräkningsregel där det tydligast framstår att regeln inte är utformad med hänsyn till direktupphandlingar är just bestämmelsen om regelbundet återkommande kontrakt. Beräkningsbestämmelsen innebär bland annat att även annonserade upphandlingar ska räknas in i värdet samt att det aldrig sker någon ”nollställning” av tidsberäkningen så som det gjordes tidigare i samband med ett nytt räkenskapsår.
Eftersom det är frågan om en upphandling redan från första kronan så innebär detta att den upphandlande organisationen numera alltid, oavsett värdet av det enskilda köpet, måste bedöma om det är ett varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller ska förnyas. Om den upphandlande organisationen bedömer att det är ett sådant kontrakt ska organisationen tillämpa beräkningsregeln i 5 kap. 11 §. I beräkningsregeln finns olika metoder för hur beräkningen ska ske och eftersom syftet med beräkningsregeln är att undvika att få upphandlingens värde att understiga direktupphandlingsgränsen på ett konstlat kan det vara lämpligt att beakta den metod som innebär det sammanlagt högsta kontraktsvärdet. Det innebär att den upphandlande organisationen som regel måste ta fram både uppgifter för det verkliga värdet av liknande kontrakt (både annonserade upphandlingar och direktupphandlingar) som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller under det föregående räkenskapsåret, och det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas (både genom annonsering och direktupphandling) under den tolvmånadersperiod som följer på den första leveransen. Det är alltså först när den upphandlande organisationen har gjort denna bedömning och tagit fram dessa uppgifter som man vet om det är möjligt att genomföra en direktupphandling eller inte. Frågan om den upphandlande organisationen måste beakta den metod som innebär det sammanlagda högsta kontraktsvärdet har dock inte prövats av domstol.
Avslutningsvis
Avslutningsvis kan alltså sägas att din sammanfattning i frågan delvis är korrekt under förutsättning att det är frågan om ett regelbundet återkommande kontrakt. Som framgår av svaret här kan dock tillämpningen av beräkningsregeln uppfattas som komplex i jämförelse med den tidigare särskilda beräkningsbestämmelsen som gällde för direktupphandlingar.
Vänliga hälsningar,
Din sammanfattning stämmer inte riktigt. Som vi tolkar din sammanställning så handlar den om den särskilda beräkningsregeln i 5 kap. 11 § lagen om offentlig upphandling (LOU). Den beräkningsregeln innebär att den upphandlande organisationen ska räkna samman värdet antingen bakåt i tiden eller framåt i tiden, inte att man ska räkna samman det verkliga värdet bakåt i tiden med uppskattade värdet framåt i tiden. Bestämmelsen omfattar dessutom endast kontrakt som är regelbundet återkommande, det innebär alltså att inte alla liknande kontrakt ska räknas samman. Notera även att det finns en annan särskild beräkningsbestämmelse i 5 kap. 8 § LOU som ska tillämpas vid anskaffning av likartade varor i det fall upphandlingen kan innebär att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt.
Har utrymmet att direktupphandla minskat utifrån det förenklade upphandlingsregelverket?
Eftersom de särskilda beräkningsreglerna i 5 kap. LOU numera även ska användas när upphandlingens värde understiger tröskelvärdet så kan detta leda till att vissa kontrakt som tidigare har kunnat upphandlas genom direktupphandling numera måste annonseras enligt de nationella bestämmelserna i 19 kap. LOU. Detta eftersom beräkningsreglerna i 5 kap. LOU Ursprungligen endast är utformad för att beräkna om upphandlingens värde överstiger tröskelvärdet eller inte och är inte utformad med hänsyn till de nationella bestämmelserna som gäller för direktupphandling.
Tillämning av beräkningsregeln om regelbundet återkommande kontrakt vid direktupphandling
Den beräkningsregel där det tydligast framstår att regeln inte är utformad med hänsyn till direktupphandlingar är just bestämmelsen om regelbundet återkommande kontrakt. Beräkningsbestämmelsen innebär bland annat att även annonserade upphandlingar ska räknas in i värdet samt att det aldrig sker någon ”nollställning” av tidsberäkningen så som det gjordes tidigare i samband med ett nytt räkenskapsår.
Eftersom det är frågan om en upphandling redan från första kronan så innebär detta att den upphandlande organisationen numera alltid, oavsett värdet av det enskilda köpet, måste bedöma om det är ett varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller ska förnyas. Om den upphandlande organisationen bedömer att det är ett sådant kontrakt ska organisationen tillämpa beräkningsregeln i 5 kap. 11 §. I beräkningsregeln finns olika metoder för hur beräkningen ska ske och eftersom syftet med beräkningsregeln är att undvika att få upphandlingens värde att understiga direktupphandlingsgränsen på ett konstlat kan det vara lämpligt att beakta den metod som innebär det sammanlagt högsta kontraktsvärdet. Det innebär att den upphandlande organisationen som regel måste ta fram både uppgifter för det verkliga värdet av liknande kontrakt (både annonserade upphandlingar och direktupphandlingar) som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller under det föregående räkenskapsåret, och det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas (både genom annonsering och direktupphandling) under den tolvmånadersperiod som följer på den första leveransen. Det är alltså först när den upphandlande organisationen har gjort denna bedömning och tagit fram dessa uppgifter som man vet om det är möjligt att genomföra en direktupphandling eller inte. Frågan om den upphandlande organisationen måste beakta den metod som innebär det sammanlagda högsta kontraktsvärdet har dock inte prövats av domstol.
Avslutningsvis
Avslutningsvis kan alltså sägas att din sammanfattning i frågan delvis är korrekt under förutsättning att det är frågan om ett regelbundet återkommande kontrakt. Som framgår av svaret här kan dock tillämpningen av beräkningsregeln uppfattas som komplex i jämförelse med den tidigare särskilda beräkningsbestämmelsen som gällde för direktupphandlingar.
Vänliga hälsningar,
Victoria
Jurist
21 mars 2023
Vi har behov av en vara/tjänst återkommande och haft historiskt under många år, dock är summan alltid under DU gränsen 12 md bakåt och 12 md framåt. Betyder det att vi kan göra DU varje gång?
Hilduring
17 oktober 2023
Hej,
Det finns inte någon skyldighet för en upphandlande organisation att teckna avtal som löper under en viss tid. Det kan finnas många olika anledningar till varför en upphandlande organisation inte alltid vill binda upp sig i långa avtal. Bland annat kan det finnas en osäkerhet kring framtida behov, kommande budget eller andra anledningar som gör att den upphandlande organisationen bedömer att det inte är lämpligt att ingå ett längre avtal. Den upphandlande organisationen kan alltså som utgångspunkt välja att anskaffa varan eller tjänsten varje gång behovet uppstår eller teckna avtal som löper exempelvis i ett, två eller tre år.
En upphandling får dock inte delas upp i avsikt att komma under någon beloppsgräns vilket innebär att det inte alltid är möjligt att genomföra en direktupphandling trots att det årliga värdet understiger direktupphandlingsgränsen. Bestämmelsen om förbudet att dela upp en upphandling innebär att om en klagande leverantör eller Konkurrensverket, som är tillsynsmyndighet på upphandlingsområdet, kan visa att en upphandling har delats upp årsvis i avsikt att komma under en viss beloppsgräns kan en domstol besluta att upphandlingen strider mot bestämmelserna i LOU. Såvitt vi känner till har denna fråga aldrig blivit ställd på sin spets och frågan om vilka krav som ställs på den klagande parten för att denne ska kunna visa vad avsikten med uppdelningen har varit får därmed betraktas som oklar.
Källhänvisning
5 kap. 6 – 7 a §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – förbud mot kringgående.
Vänliga hälsningar,
Det finns inte någon skyldighet för en upphandlande organisation att teckna avtal som löper under en viss tid. Det kan finnas många olika anledningar till varför en upphandlande organisation inte alltid vill binda upp sig i långa avtal. Bland annat kan det finnas en osäkerhet kring framtida behov, kommande budget eller andra anledningar som gör att den upphandlande organisationen bedömer att det inte är lämpligt att ingå ett längre avtal. Den upphandlande organisationen kan alltså som utgångspunkt välja att anskaffa varan eller tjänsten varje gång behovet uppstår eller teckna avtal som löper exempelvis i ett, två eller tre år.
En upphandling får dock inte delas upp i avsikt att komma under någon beloppsgräns vilket innebär att det inte alltid är möjligt att genomföra en direktupphandling trots att det årliga värdet understiger direktupphandlingsgränsen. Bestämmelsen om förbudet att dela upp en upphandling innebär att om en klagande leverantör eller Konkurrensverket, som är tillsynsmyndighet på upphandlingsområdet, kan visa att en upphandling har delats upp årsvis i avsikt att komma under en viss beloppsgräns kan en domstol besluta att upphandlingen strider mot bestämmelserna i LOU. Såvitt vi känner till har denna fråga aldrig blivit ställd på sin spets och frågan om vilka krav som ställs på den klagande parten för att denne ska kunna visa vad avsikten med uppdelningen har varit får därmed betraktas som oklar.
Källhänvisning
5 kap. 6 – 7 a §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – förbud mot kringgående.
Vänliga hälsningar,
Victoria
Jurist
18 oktober 2023
Fråga oss!
Våra öppettider gäller endast på helgfria dagar.