Får man direktupphandla vid överprövning oavsett värdet på den överprövade upphandlingen?

Kan de nya bestämmelserna om direktupphandling för täckningsköp även användas under pågående överprövning av en upphandling över tröskelvärdena?

Hej Per,

Ja, de nya bestämmelserna som trädde i kraft den 1 februari 2022 avseende möjligheten att direktupphandla i samband med en överprövning gäller oavsett om den upphandlingen som överprövats har genomförts enligt de direktivstyrda eller icke-direktivstyrda bestämmelserna.

Det viktiga är att värdet av det direktupphandlade köpet (täckningsköpet) inte överstiger tröskelvärdet. Eftersom de nya förenklade reglerna innebär en ändring i hur värdet av en upphandling ska beräknas för icke direktivstyrd upphandling så kan det ibland leda till att den upphandlande organisationen ska räkna in värdet av den överprövade upphandlingen vid beräkningen av direktupphandlingens värde. Skulle det totala värdet, alltså värdet av den överprövade upphandlingen samt värdet av täckningsköpet tillsammans, överstiga tröskelvärdet så är det som huvudregel inte möjligt att genomföra en direktupphandling.

Möjligheten att direktupphandla i samband med en överprövning begränsas även på så sätt att anskaffningen ska vara nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov och kontraktet som tilldelas får inte ha längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till upphandlingens syfte.

Undantag från begränsningen att genomföra direktupphandling trots att det totala värdet överstiger tröskelvärdet
Om det direktupphandlande kontraktet avser ett sådan delkontrakt som enligt bestämmelserna i 5 kap. 8 § LOU är undantagen från upphandlingsdirektivens förfaranderegler är det också möjligt att genomföra en direktupphandling i samband med en överprövning. I en sådan situation kan det alltså innebära att det totala värdet (den överprövade upphandling samt värdet av täckningsköpet) överstiger tröskelvärdet men delkontraktens värde ska beräknas var för sig.

Hur värdet av en direktupphandling vid en överprövning, även kallat täckningsköp, ska beräknas kommer behöva klargöras av domstolarna.

Läs mer om direktupphandling vid överprövning på vår webbplats. Läs även om vad bestämmelsen om upphandling av delkontrakt innebär i inlägget Hur beräknar man värdet av en upphandling med separata delkontrakt? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 19 a kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – möjligheten att direktupphandla i samband med överprövning
• 19 a kap. 7 § LOU – förutsättningar för direktupphandling i samband med en överprövning
• prop. 2021/22:5 s. 161 - 162 – hur man beräknar värdet av täckningsköpet.

Vänliga hälsningar,

Hej, Jag har svårt att se när man skulle kunna direktupphandla ett täckningsköp efter en överprövning på en direktivstyrd upphandling. Eller har jag förstått beräkningsreglerna fel? Kan ni ge några exempel på när man behöver räkna in den överprövade upphandlingens värde eller när man inte behöver räkna in det värdet?

Strider det inte mot direktiven att tillämpa 19 a kap. 6 § LOU vid överprövning av en direktivstyrd upphandling?

Hej!

Jag har tolkat följande stycke (s. 161 i propen): "Något rättsligt utrymme att på det direktivstyrda området tillåta direktupphandling även i andra situationer finns inte. Regeringen instämmer således i utredningens bedömning att en förutsättning för att direktupphandling ska få användas är att värdet av upphandlingen understiger tillämpliga tröskelvärden." som att det endast är tillåtet att göra täckningsköp avseende upphandlingar där den annonserade upphandlingen understiger tröskelvärdet. Tolkar ni propen som att citatet endast avser beräkningen av täckningsköpet och inte den ursprungliga upphandlingen? Tack!

Hej Stefan, Emmy och Helena,

Så vitt vi kan se så finns det inget absolut hinder för att genomföra en direktupphandling vid en överprövning (så kallat täckningsköp) även vid överprövning av en direktivstyrd upphandling. Möjligheten att direktupphandla vid överprövning får användas till följd av att en upphandling exempelvis har blivit stoppad i domstol. Någon begränsning på så vis att detta endast gäller icke-direktivstyrd upphandling som genomförs enligt bestämmelserna i 19 kap. lagen om offentligupphandling (LOU) finns inte.

Den begränsning som finns är att värdet av det direktupphandlade avtalet, sett för sig eller om det direktupphandlade avtalet ska räknas samman med den överprövade upphandlingen, inte får överstiga tröskelvärdet. Värdeberäkning ska genomföras enligt beräkningsbestämmelserna i 5 kap. LOU, det vill säga enligt de vanliga tröskelvärdesbestämmelserna.

Beräkna värdet av ett täckningsköp
Värdet av en upphandling ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt de varukontrakt, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen inklusive värdet av eventuella options- eller förlängningsklausuler.
I vissa fall så ska värdet av flera kontrakt räknas samman. Detta är exempelvis fallet vid anskaffning av likartade varor som kan innebära att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt eller vid upphandling av varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller ska förnyas.

Det finns inte någon generell regel för när två eller flera kontrakt som upphandlas genom separata upphandlingsförfaranden ska anses omfattas av samma upphandling och därmed läggas samman vid beräkningen, utan detta beror främst på vad som anskaffas, utformningen av kontraktsvillkoren och övriga omständigheter. I förarbetena till det förenklade upphandlingsregelverket konstaterar regeringen att det finns en viss osäkerhet i frågan om i vilka situationer som ett täckningsköp ska anses utgöra ett, i förhållande till den överprövade upphandlingen, fristående kontrakt vars värde får beräknas separat. Det kan dock nämnas att det i den utredning som ligger till grund för det nya förenklade regelverket anges att det uppskattade värdet av det som ska direktupphandlas genom täckningsköp som regel kommer att behöva läggas samman med i vart fall det uppskattade värdet av den upphandling eller det avtal som är föremål för överprövningen.

Eftersom bestämmelsen om täckningsköp är ny och frågan om hur upphandlingarnas värde ska beräknas enligt de olika beräkningsbestämmelserna i 5 kap. LOU, så vitt vi känner till, inte har blivit prövad i domstol är det inte möjligt att ge närmare vägledning i exakt vilka situationer som värdet av täckningsköpet ska räknas för sig och när det ska slås samman med värdet av den överprövade upphandlingen. Vad som gäller får slutligen avgöras i rättstillämpningen.

Förbud att dela upp upphandlingen
I övervägandena till beräkningsreglerna i det förenklade regelverket diskuterar regeringen förbudsregeln mot att dela upp en upphandling så att de direktivstyrda bestämmelserna inte blir tillämpliga. En sådan uppdelning får endast ske om uppdelningen är berättigad av objektiva skäl. Av LOU-direktivet framgår att ett sådant objektivt skäl för uppdelning exempelvis kan vara om det är motiverat att uppskatta kontraktsvärden för en separat operativ enhet hos den upphandlande organisationen. Som framgår av direktivet är detta endast ett exempel och det går därför inte att utesluta att det kan finnas andra situationer då en sådan uppdelning kan motiveras av objektiva skäl.

Om värdet av täckningsköpet ska slås samman med värdet av den överprövade upphandlingen enligt beräkningsbestämmelserna i 5 kap. LOU uppstår frågan om det anses vara objektivt motiverat att dela upp upphandlingen och därefter uppskatta värdet av täckningsköpet för sig. Detta är något som slutligen kommer att behöva avgöras i domstol.

Täckningsköpet behöver inte avse samma sak
Det finns ingen skyldighet att föremålet för täckningsköpet ska vara av samma slag som det som efterfrågas i den överprövade upphandlingen, vilket innebär att den upphandlande organisationen är fri att bestämma föremålet för det direktupphandlade kontraktet. Det avgörande är att den vara eller tjänst som direktupphandlas är nödvändig för att organisationen ska kunna tillgodose det angelägna behovet.

Sammanfattning
Sammanfattningsvis finns det inget absolut hinder mot att genomföra en direktupphandling vid en överprövning (även kallat täckningsköp) om den överprövade upphandlingen genomfördes enligt de direktivstyrda bestämmelserna. Det avgörande för om täckningsköp är möjligt att genomföra är om direktupphandlingens värde för sig, eller om den ska anses utgöra en del av den överprövade upphandling, tillsammans med denna, inte överstiger tröskelvärdet. Den upphandlande organisationen måste därför göra bedömningen om täckningsköpet har ett sådant samband med den upphandling som är föremål för överprövningen att värdet av täckningsköpet ska läggas samman med värdet av den överprövade upphandlingen.

Eftersom bestämmelsen om täckningsköp är ny och då det i nuläget inte finns någon praxis på området avseende vilka kontrakt som ska anses ingå i en upphandling och därmed räknas samman samt vilken innebörd de olika beräkningsreglerna i 5 kap. LOU får på det direktupphandlade kontraktet kommer detta slutligen att behöva avgöras i domstol innan vi vet hur bestämmelsen om täckningsköp ska tillämpas.

Läs mer
Läs mer om hur man beräknar värdet av delkontrakt i inläggen Hur beräknas tröskelvärdet av en upphandling med flera delkontrakt? i vår Frågeportal. Läs även mer om vad som gäller vid värdeuppskattningen av ett regelbundet återkommande kontrakt i inlägget Hur ska värdet av en direktupphandling beräknas?, se särskilt andra svaret i tråden, i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• prop. 2021/22:5 s. 212 – direktupphandling får användas vid en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att en annonspliktig upphandling har blivit stoppad i domstol. Exempel på varor och tjänster som typiskt sett skulle kunna omfattas av bestämmelsen är måltidstjänster, transporter, renhållning etcetera
• 19 a kap. 1 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – vid direktupphandling gäller även 5 kap, det vill säga beräkningsreglerna för upphandling
• 5 kap. 3 § LOU – huvudregeln för beräkning av upphandlingens värde
• SOU 2018:44 s. 360 – utredningen bedömer att det som ska direktupphandlas genom täckningsköp som regel kommer att behöva läggas samman med i vart fall det uppskattade värdet av den upphandling eller det avtal som är föremål för överprövningen.
• prop. 2021/22:5 s. 161 - 162 och s. 213–214 – beräkning av värdet av en direktupphandling i samband med en överprövning samt förbud att dela upp upphandlingar
• beaktandesats 20 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling (LOU-direktivet)– exempel på när det kan vara motiverat att dela upp en upphandling och beräkna värdet för sig
• prop. 2021/22:5 s. 212 – den vara eller tjänst som efterfrågas behöver inte vara av samma slag som den som efterfrågas i den överprövade upphandlingen.

Vänliga hälsningar,

Hej
Jag förstår att regelverket inte är alldeles tydligt här, i synnerhet rörande huruvida täckningsköpets värde ska räknas in i den totala upphandlingens värde eller ej.
Men en följdfråga när det gäller delkontrakt. Om en upphandling överprövas och jag därmed skulle behöva genomföra ett täckningsköp för att täcka de behov som finns under överprövningstiden:
Kan jag då göra detta och hantera direktupphandlingen som ett separat delkontrakt så länge värdet av direktupphandlingen understiger 80 000 EUR (varor och tjänster) och utgör mindre än 20 procent av det sammanlagda värdet av direktupphandlingen och den överprövade upphandlingen? Med andra ord, kan man förutsätta att det under dessa förutsättningar är OK att räkna direktupphandlingen som ett separat delkontrakt även om man skulle köpa samma tjänst som i den överprövade upphandlingen?
Eller kan ovan scenario ändå räknas som en otillåten direktupphandling?
Mvh
Veronica

Hej Veronica,

Precis som du säger så är det inte alldeles tydligt hur bestämmelsen om ett så kallat täckningsköp ska tillämpas.

För att det ska vara möjligt att använda beräkningsbestämmelsen om delkontrakt enligt 5 kap. 8 § lag i lagen om offentlig upphandling (LOU) i en direktupphandling i samband med en överprövning bör dock värdet av den ursprungliga upphandlingen ha beräknats enligt samma paragraf. Om den överprövade upphandlingen inte avsåg en sådan anskaffning som innebar att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt har vi svårt att se att en direktupphandling vid en överprövning skulle kunna avse ett sådant delkontrakt som avses i paragrafen. Så vitt vi känner till har denna fråga dock inte blivit prövad i domstol.

I sammanhanget kan nämnas att Konkurrensverket har meddelat att de kommer att lägga extra fokus på utredning som rör täckningsköp under 2024. Förhoppningsvis kommer det att klargöra hur bestämmelsen ska tolkas. Du kan läsa mer om detta i Upphandling24:s artikel Se upp för täckningsköp.

Vänliga hälsningar,