När kan en leverantör uteslutas vid icke-direktivstyrd upphandling?

Hej,

Enligt de nya reglerna från 1 februari 2022 finns utökade möjligheter att ange andra uteslutningsgrunder vid icke-direktivstyrd upphandling än de som gäller enligt direktivstyrd.

Av 19 kap. 17 § LOU följer att en leverantör ska få uteslutas om denne "är olämplig att delta i upphandlingen". Grunderna för uteslutningen ska anges i upphandlingsdokumenten och ska vara förenliga med de grundläggande principerna för upphandling.

I förarbetena saknas närmar vägledning för vad som menas med "olämplig". Vad anser Upphandlingsmyndigheten (UM) omfattas av den nya regeln? Anser UM att regeln kan avse en vidare personkrets än vad följer av 13 kap. 3 § LOU?

Skulle man exempelvis kunna ange som grund för uteslutning att en leverantör har påtalade brister vid vandelprövning hos andra myndigheter, eller att en företrädare har flera konkurser bakom sig eller koppling till brottslighet?

Tack på förhand.

Hej Cecilia,

När kan en leverantör anses olämplig vid icke direktivstyd upphandling?
Vid upphandlingar enligt 19 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU) är samtliga uteslutningsgrunder frivilliga att använda och det finns inte någon skyldighet för en upphandlande organisation att utesluta leverantörer på grund av bristande lämplighet. Det är alltså helt upp till den upphandlande organisationen att avgöra när en leverantör ska uteslutas. Några förutsättningar för att leverantören ska kunna uteslutas är:

• Att uteslutningsgrunden finns tydligt angiven i upphandlingsdokumenten
• Att uteslutningsgrunden och uteslutningen är förenlig med de grundläggande upphandlingsprinciperna, särskilt proportionalitets- och likabehandlingsprincipen
• Att leverantören får möjlighet att yttra sig före uteslutningen

Bedömningen om vad som utgör en olämplig leverantör har i och med det förenklade regelverket överlåtits till den upphandlande organisationen. Exempel på vad som utgör en olämplig leverantör kan vara om någon av de uteslutningsgrunder som finns listade i 13 kap. föreligger, men det kan även vara vid andra situationer. Det är exempelvis möjligt att hämta inspiration från vad som gäller vid uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen enligt 13 kap. 3 §. Ramarna för när en leverantör kan uteslutas sätts av de grundläggande upphandlingsprinciperna.

Eftersom uteslutning är en så pass ingripande åtgärd ställs höga krav på att åtgärden är proportionerlig. Den upphandlande organisationen måste därför, inför varje upphandling på det icke-direktivstyrda området, ta ställning till vilka uteslutningsgrunder som ska användas i upphandlingen utifrån upphandlingens omfattning och syfte. Det är även den upphandlande organisationen som ska kunna visa att grund för uteslutning föreligger. För att beakta proportionalitetsprincipen måste den upphandlande organisationen alltid låta leverantören bemöta skälen för uteslutning innan beslut om uteslutning fattas.

Upphandlingsmyndigheten kan inte bedöma om de exemplen på uteslutningsgrunder som listas i frågan är förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna.

Exempel på uteslutningar som skulle kunna vara oproportionerliga
Många företag utsätts för obefogade konkursansökningar. Dessa ansökningar kan ha sin grund i okunskap eller illvilja hos den som ansöker. Så fort en konkursansökan inkommit är dock det utpekade företaget att anses som föremål för ett insolvensförfarande, oavsett hur grundlös ansökan är.

Avvecklingen av konkursförsatta företag (gäller även i viss utsträckning företag försatta i likvidation) kan ta flera år beroende på omfattning av verksamheten. Under dessa år är det inte uteslutet att konkursförvaltaren väljer att göra sig av med varor genom att lämna anbud i offentliga upphandlingar. Om konkursförvaltaren kan påvisa att inga motstridiga intressen skulle kunna hävda sin rätt gentemot de varor som offereras skulle ett uteslutande kunna vara oproportionerligt.

Syftet med en företagsrekonstruktion är att rädda företag som har ekonomiska problem men som på sikt anses ha goda möjligheter att fortsätta sin verksamhet. Enligt statistik från Creditsafe överlever nästan hälften av alla bolag som genomgår en företagsrekonstruktion. Det är alltså högst lämpligt att göra en individuell bedömning innan man väljer att förkasta ett företag p.g.a. en pågående företagsrekonstruktion.

Även om det i praktiken borde vara ovanligt kan i teorin ett företag som genomgår en frivillig likvidation lämna ett anbud i en offentlig upphandling. När en likvidation sker frivilligt kan företaget vara helt fritt från ekonomiska problem.

Källhänvisningar

• 19 kap. 17 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – uteslutning vid icke-direktivstyrd upphandling
• 19 kap. 9 § LOU – uteslutningsgrunderna ska framgå av upphandlingsdokumenten
• prop. 2015/16:195 s. 739–741 – uteslutningens ingripande karaktär innebär att stora krav ställs på att den är proportionerlig

• HFD 2013 ref. 61 - det är den upphandlande organisationen som ska göra sannolikt att det finns förutsättningar för uteslutning
• prop. 2021/22:5 s. 130 – möjligheten för leverantören att yttra sig om uteslutningen är central för att proportionalitetsprincipen ska iakttas.

Med vänlig hälsning,