Innebär höjda drivmedelspriser att vi kan justera priserna i avtalet? Föreligger force majeure?

Hej,

Flera olika bolag som vi har upphandlade avtal med inom t.ex. transport och anläggningsmaskiner har hört av sig till oss och vill justera priserna i och med de kraftiga ökningarna på drivmedel. I avtalet sker en indexjustering av detta 1 gång om året. Nu vill de ha ytterligare justering och hävdar force majeure. De har till och med uttryckt att de ej kan utföra sina tjänster om vi inte kompenserar detta. Hur ska vi som upphandlande myndighet ställa oss till detta?

Hej,

Ändringar av kontrakt och ramavtal
Vilka ändringar som är tillåtna att göra i ett upphandlat kontrakt eller ramavtal framgår av 17 kap. 9–14 §§ lagen om offentlig upphandling (LOU). Ni kan därför undersöka bland annat följande möjligheter för att kunna tillgodose era behov:

• Göra en ändring av mindre värde enligt 17 kap. 9 § LOU
• Ändra kontrakten eller ramavtalen till följd av oförutsedda omständigheter enligt 17 kap. 12 § LOU
• Genomföra en ändring som inte är väsentlig enligt 17 kap. 14 § LOU.

För att en ändring ska kunna genomföras måste båda parterna vara överens om ändringen.

Oavsett vilken ändringsregel ni som upphandlande organisation väljer att använda er av så måste en bedömning om ändringsregeln är tillämplig göras utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall och vi kan därför inte svara på om en prisjustering är tillåten i ert fall.

Ändringar av mindre värde
Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling, om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och ökningen eller minskningen av kontraktets eller ramavtalets värde är lägre än
1. det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, och
2. 10 procent av kontraktets eller ramavtalets värde, om det är fråga om varuupphandling eller upphandling av tjänst, eller 15 procent av kontraktets eller ramavtalets värde, om det är fråga om upphandling av byggentreprenad.

Om flera ändringar görs efter varandra, ska det samlade nettovärdet av ändringarna jämföras med de värden som anges i första stycket.

Ändringar på grund av oförutsedda omständigheter
Kontrakt och ramavtal får ändras på grund av oförutsedda omständigheter. För att en upphandlande organisation ska kunna göra en ändring av avtalet med stöd av denna grund ska följande förutsättningar vara uppfyllda:

• Det ska föreligga en omständighet som inte har kunnat förutses av den upphandlande organisationen
• Behovet av att göra en ändring i avtalet ska bero på denna oförutsedda omständighet
• Ändringen får inte innebära att avtalets övergripande karaktär ändras
• Värdet av avtalet får inte öka med mer än 50 procent.

En oförutsedd omständighet som tillåter att en ändring görs med stöd av denna bestämmelse måste vara en yttre omständighet som inte hade kunnat förutses trots att den upphandlande organisationen har visat skälig omsorg i förberedelserna av den ursprungliga kontraktstilldelningen. Bestämmelsen ska alltså tillämpas restriktivt.

Ändringar som inte är väsentliga
Ett kontrakt eller ett ramavtal kan även ändras om ändringen inte är väsentlig.

En ändring ska anses vara väsentlig, bland annat om den
1. inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen,
2. innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet eller är part i ramavtalet,
3. medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt, eller
4. innebär byte av leverantör.

I och med att en ren prishöjning rubbar den ekonomiska balansen i avtalet till leverantörens fördel skulle det kunna utgöra en väsentlig ändring, vilket innebär att en ändring av avtalet förmodligen inte kan göras med stöd av den bestämmelsen.

Föreligger force majeure?
Utgångspunkten är att avtal ska hållas. Det är endast vid undantagsfall som en avtalspart kan befrias från sitt ansvar att uppfylla sina åtaganden enligt avtalet. Ett exempel på ett sådant undantagsfall är force majeure. Force majeure definieras generellt sett som oförutsebara, extraordinära händelser som inträffar på grund av en oundviklig, yttre kraft.

För att avgöra om ansvarsfrihet kan bli aktuellt, oavsett om avtalet innehåller en force majeure-klausul eller inte, måste det inledningsvis konstateras vad avtalsprestationen konkret består av samt om effekterna av den aktuella händelsen förhindrar eller kraftigt försvårar den prestationen. Det måste alltså finnas ett orsakssamband mellan den aktuella händelsen och de problem som uppstått med leveransen. Om leverantören hade kunnat förutse hindret och kunnat, eller kan, övervinna det eller mildra effekterna på något sätt påverkar det bedömningen av om det är fråga om force majeure i det enskilda fallet.

Nedan följer en kort redogörelse för vad som gäller när avtalet innehåller en force majeure-klausul respektive vad som gäller när avtalet inte innehåller en sådan klausul. För ytterligare råd och stöd i avtalsrättsliga frågor rekommenderar vi att ni vänder er till en jurist, antingen inom er egen organisation eller på den privata marknaden.

Om avtalet innehåller en force majeure-klausul
Force majeure-klausuler kan ibland innehålla en exemplifiering av de omständigheter som utgör force majeure. Om någon av dessa händelser har inträffat kan klausulen bli tillämplig och force majeure kan då åberopas av leverantören som en ansvarsbefriande grund. En sådan uppräkning behöver inte betyda att de avtalade exemplen är uttömmande, utan vad som kan anses utgöra force majeure måste avgöras i varje enskilt fall. Det är viktigt att följa villkoren i klausulen, exempelvis om underrättelse till motparten. Det är också viktigt att titta på vilka rättsföljder som en sådan klausul medför. Klausulen kan till exempel reglera att åtagandet helt faller bort, rätt till hävning, att skadeståndsskyldighet faller bort eller endast en justering avseende omfattning av eller tid för prestation.

Om avtalet inte innehåller en force majeure-klausul
Om avtalet inte innehåller någon force majeure-klausul gäller allmän avtalsrätt och köprätt. Vi rekommenderar i första hand att ni har en dialog med leverantören om de problem som uppstått, eller riskerar att uppstå, kring leveranser och annat och hur ni bäst kan lösa dem tillsammans.

Läs mer
För en mer ingående redogörelse av ändringsbestämmelserna, se vår uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal.

Källhänvisningar

• 17 kap. 9 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – ändringar av mindre värde
• 17 kap. 12 § LOU – ändringar på grund av oförutsedda omständigheter
• prop. 2015/16:195 s. 1130 och beaktandesats 109 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – begreppet oförutsebara omständigheter tar sikte på sådana yttre omständigheter som den upphandlande myndigheten inte hade kunnat förutse när den tilldelade kontraktet trots att myndigheten visade skälig omsorg i förberedelserna inför kontraktstilldelningen
• 17 kap. 14 § LOU – ändringar som inte är väsentliga.

Med vänlig hälsning,