Får man ändra beslut som blivit föremål för överprövning?

Vad är den rättsliga grunden för att en upphandlande myndighet får ändra på ett beslut gällande en upphandling (t.ex. tilldelningsbeslut, avbrytandebeslut, kvalificeringsbeslut) när beslutet har överklagats/överprövats hos förvaltningsrätten? Hur förhåller sig detta till 38 och 39 § förvaltningslagen? Gäller andra regler för upphandling?

Hej Lisa,

Inledningsvis bör det nämnas att förvaltningslagen är subsidiär, vilket betyder att om en annan lag eller en förordning innehåller någon bestämmelse som avviker från förvaltningslagens bestämmelse gäller bestämmelsen i den andra lagen eller förordningen. Dessutom gäller inte förvaltningslagen för alla upphandlande myndigheter. Till exempel behöver inte kommunala bolag följa förvaltningslagens bestämmelser, om det inte finns hänvisningar till dessa bestämmelser i andra regler som bolaget är skyldiga att följa.

I lagen om offentlig upphandling (LOU) går det att utläsa att upphandlande organisationer kan fatta ett antal olika beslut, exempelvis beslut om att tilldela kontrakt, beslut om att avbryta en upphandling eller beslut att en upphandling ska göras om. Däremot går det inte att utläsa i LOU om vilka möjligheter upphandlande organisationer har att ompröva tidigare fattade beslut. I EU-domstolens praxis har principen om skydd för berättigade förväntningar vuxit fram. Det finns ingen entydig definition av principens innebörd, men den kan beskrivas som ett skydd för att enskilda inte ska behöva råka ut för att en myndighet inte utan vidare återkallar eller ändrar ett beslut, som är till den enskildes fördel. I den svenska förvaltningsrätten finns en liknande princip i form av att gynnande beslut får en negativ rättskraft, vilket betyder att de inte får ändras hur som helst.

Våra svenska upphandlingslagar bygger på ett antal olika direktiv från EU, vilket kan få till följd att praxis från EU-domstolen som berör förvaltningsrätt blir relevant i ärenden som berör offentlig upphandling.

Kammarrätten i Stockholm fann i mål nr 3503–10 att det inte fanns något hinder mot att ompröva ett tilldelningsbeslut så länge avtal inte har ingåtts. Kammarrätten utvecklade sin slutsats i mål nr 4614–10, där kammarrätten prövade om en upphandlande organisation hade rätt att avbryta och göra om en upphandling i dess helhet, trots att endast ett delområde i upphandlingen hade överprövats till förvaltningsdomstolen.

I målet ansåg en leverantör som hade tilldelats avtal i ett av de avtalsområden som inte var föremål för överprövning att tilldelningsbeslutet i det området var oåterkalleligt, det vill säga att beslutet inte kunde ändras av den upphandlande organisationen. Domstolen kom dock fram till motsatt slutsats. Domstolen konstaterade inledningsvis att tilldelningsbeslut inte får så kallad negativ rättskraft. Vidare konstaterade domstolen att ett beslut i en offentlig upphandling i och för sig kan omfattas av det unionsrättsliga skyddet för berättigade förväntningar.

Det skyddet innebär att förvaltningsbeslut som är gynnande för enskild endast under vissa förutsättningar får återkallas. Domstolen hänvisade till EU-domstolens dom i mål C–90/95 och Tribunalens dom i mål T–376/05. För att beslutet ska omfattas av skyddet för berättigade förväntningar krävs dock att beslutet är ovillkorligt, enligt domstolen.

Eftersom det varit möjligt att överpröva beslutet fram till avtalstecknande samt att kommunen angett i tilldelningsbeslutet att bundenhet uppstår först vid dess att avtal har ingåtts ansåg domstolen att tilldelningsbeslutet inte var ovillkorligt. Därmed ansågs det inte heller ha uppstått några berättigade förväntningar. Hinder mot att ompröva beslutet och att avbryta upphandlingen förelåg därför inte.

Det framgår med andra ord av domstolspraxis att beslut i en upphandling får rättas eller göras om även om ett överprövningsförfarande har inletts. Att en upphandlande organisation får rätta eller ompröva ett beslut i en offentlig upphandling i situationer då upphandlingen har blivit föremål för överprövning beskrivs i Nordstedts lagkommentar till LOU som en ändamålsenlig och effektiv ordning. I kommentaren anges att det är lämpligare att den upphandlande organisationen får rätta eller ompröva ett felaktigt beslut under tiden som det är föremål för överprövning än att organisationen ska behöva avvakta domstolsprocessen och därefter rätta eller ompröva beslutet. Vidare anges i kommentaren att om rättelse eller omprövning sker efter en första domstolsprocess finns en högre risk för att en ny domstolsprocess initieras i ett långt senare skede och därmed ytterligare försenar upphandlingens avslutande. Mot den bakgrunden framstår det som relativt självklart att rättelse eller omprövning ska få ske även under en pågående överprövningsprocess.

Källhänvisningar

• 4 § förvaltningslagen (2017:900) – om en annan lag eller en förordning innehåller någon bestämmelse som avviker från förvaltningslagen, tillämpas den bestämmelsen
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3503–10 och mål nr 4614–10 – exempel på domar där domstolen tillåtit den upphandlande organisationen att ändra ett tidigare fattat beslut efter det att upphandlingen har blivit överprövad
• Lagen om offentlig upphandling – En kommentar, Rosén Andersson m.fl., Nordstedts juridik, JUNO version 3 digitalt publicerad 2020-12-28, kommentar till 20 kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – att en upphandlande organisation kan ändra ett tidigare beslut efter det att upphandlingen har blivit överprövad är en ändamålsenlig ordning.

Med vänlig hälsning,