Hur ska uppgifter i upphandlingsdokument som omfattas av sekretess skyddas hos anbudsgivare?

På vilka sätt kan beställare säkerställa att uppgifter i upphandlingsdokument som omfattas av sekretess enligt 18. Kap. 8 § OSL är skyddade hos de anbudsgivare som tar del av upphandlingsdokumenten? Genom att endast kvalificerade leverantörer i ett tvåstegsförfarande får del av de delar av upphandlingsdokumenten som innehåller känsliga uppgifter? Genom sekretessförbindelser och/eller sekretessavtal med anbudsgivare under upphandlingsskedet?

Hej,

Hur risken för skada enligt skaderekvisitet i en sekretessregel ska undanröjas vid en upphandling måste bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Utifrån ett skyddsperspektiv är det lämpligt att sträva efter att utforma en upphandling på ett sådant sätt att sekretessbelagda uppgifter inte förekommer under upphandlingsprocessen, eller i så liten utsträckning som möjligt och i ett så sent skede som möjligt.

Undantag från lagstiftningen
Om det är nödvändigt att redogöra för sekretessbelagda uppgifter redan under upphandlingsprocessen kan det finnas förutsättningar att undanta upphandlingen från lagen om offentlig upphandling (LOU) eller lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Det framgår i 3 kap. 5 § LOU respektive LUF att en upphandling inte omfattas av lagarna om upphandlingen och kontraktet omfattas av sekretess eller rör Sveriges väsentliga intressen, om det skydd som behövs inte kan säkerställas vid en upphandling enligt lagarna.

Bestämmelsen riktar in sig på situationer när undantag krävs utan att det är fråga om ett försvars- eller säkerhetsintresse. Som exempel nämns i förarbetena upphandlingar som avser sådana säkerhets- eller bevakningsåtgärder som omfattas av sekretess enligt 18 kap. 8 § offentlighets- och sekretesslagen (OSL). Undantag från upphandlingslagstiftningen ska tillämpas restriktivt och får bara göras om det inte är möjligt att garantera det skydd som behövs genom mindre ingripande åtgärder, till exempel genom att lämna ut handlingar med sekretessförbehåll. Sådana väsentliga intressen som enligt förarbetena kan utgöra grund för undantag kan till exempel vara upphandling av en ombyggnation av ett museum vars övervakningssystem måste hållas hemligt.

Sekretessförbehåll
Regler om sekretessförbehåll finns bland annat i 10 kap. 14 § OSL. I bestämmelsen behandlas situationen att en myndighet finner att den risk för skada, men eller annan olägenhet, som enligt en bestämmelse om sekretess utgör hinder för att lämna ut uppgifter, kan undanröjas genom förbehåll som inskränker den enskildes rätt att lämna uppgiften vidare eller utnyttja den.

Hantering under en upphandling
Sammanfattningsvis är det enklaste alternativet att redan från början se till att upphandlingar, i den mån det är möjligt, inte innehåller sekretessbelagda uppgifter. Det är endast i undantagsfall som det finns förutsättningar att göra undantag från upphandlingslagstiftningen, och då om det inte är möjligt att på annat sätt säkerställa skyddet av uppgifter som omfattas av sekretess. Ett exempel på det sistnämnda är att lämna ut uppgifterna med sekretessförbehåll.

Även om en bedömning visar att handlingar skulle kunna lämnas ut med sekretessförbehåll i en upphandling är det dock inte uppenbart hur det i praktiken kan och bör hanteras i upphandlingsprocessen. Ett alternativ skulle kunna vara att genomföra upphandlingen som ett flerstegsförfarande och att ange ett begränsningskriterium med innebörden att anbudssökande, för att gå vidare till nästa steg, måste acceptera att handlingar kommer att lämnas ut med sekretessförbehåll. Så vitt vi känner till har det inte prövats om det är förenligt med upphandlingslagstiftningen att ställa ett sådant begränsningskriterium. Det får därför betraktas som oklart om detta, utifrån ett upphandlingsrättsligt perspektiv, är ett möjligt upplägg.

Läs mer
Läs mer om begränsningskriterier i inlägget Vad får begränsningskriterier i ett flerstegsförfarande innehålla? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 3 kap. 5 § lag om offentlig upphandling (LOU) – undantag när upphandlingen och fullgörandet av kontraktet eller projekttävlingen omfattas av sekretess eller rör Sveriges väsentliga intressen, om det skydd som behövs inte kan säkerställas vid en upphandling eller en projekttävling enligt denna lag
• Prop. 2015/16:195 s. 698 och 955 och prop. 2010/11:150 s. 450 – om undantag från lagstiftningen på grund av sekretess
• 10 kap. 14 § offentlighet- och sekretesslagen (OSL) – om utlämnande av uppgift med förbehåll.

Med vänlig hälsning,