När övergår verksamhetsrisken och kan man välja mellan LOU och LUK?

Vi planerar att upphandla en tjänst där ca 1/5 av intäkterna bör komma från allmänheten och ca 4/5 av intäkterna från oss som upphandlade myndighet (UM). Anbudsgivarna kommer att få ange vilket pris de vill ha för de intäkter som kommer från UM och kan ju teoretiskt prissätta dem så att de täcker alla kostnader och inte är beroende av intäkterna från allmänheten, men troligen får de svårt att vinna kontraktet vid sådan prissättning.
Frågan är - kan verksamhetsrisken anses ha övergått till leverantören? Och blir det då en en koncession?
Risken i delen från allmänheten är stor. Risken i delen från UM är noll.

Gör vi fel om vi för säkerhets skull upphandlar enligt LOU även om LUK skulle gälla?

Hej Erik,

För att besvara frågan om verksamhetsrisken kan anses ha övergått till leverantören behöver en bedömning göras i det enskilda fallet. För rådgivning i det enskilda fallet rekommenderar vi att ni kontaktar en jurist i den egna organisationen eller på den privata marknaden. Allmänt gäller följande.

Vad utgör en tjänstekoncession och när anses verksamhetsrisken ha övergått till leverantören?
Med tjänstekoncession avses ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande organisation och en koncessionshavare, där

• kontraktet utgör en koncession genom vilken en upphandlande organisation anförtror till koncessionshavaren tillhandahållandet och förvaltningen av andra tjänster än byggkoncessioner enligt lagen om upphandling av koncessioner (LUK),
• ersättningen för tjänsten utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja föremålet för koncessionen eller av dels en sådan rätt, dels betalning, och
• kontraktet innefattar att en verksamhetsrisk (antingen efterfrågerisk eller utbudsrisk eller båda) övertas av koncessionshavaren.

Den avgörande skillnaden mellan en tjänstekoncession och ett tjänsteavtal är att i en koncession övertar leverantören verksamhetsrisken. Med detta avses en risk för att vara utsatt för marknadens nycker. Sådan risk kan exempelvis ta sig uttryck i en risk för att utsättas för konkurrens från andra leverantörer, risk för bristande jämvikt mellan utbud och efterfrågan, risk för insolvens hos verksamhetens kunder, risk för att inkomsterna i verksamheten inte ska täcka samtliga kostnader eller risk för att behöva bära ansvaret för saker som uppkommer till följd av verksamheten. Om förutsättningarna uppfylls är det möjligt för den upphandlande organisationen att tilldela en tjänstekoncession. Att koncessionshavaren övertar verksamhetsrisken innefattar alltså att leverantören riskerar att inte få betalt för sina kostnader under utnyttjandet av tjänsten på grund av faktorer som ligger utanför dennes kontroll.

Att den upphandlande organisationen företar vissa riskreducerande åtgärder innebär dock inte nödvändigtvis att det är uteslutet att det är frågan om en tjänstekoncession. EU-domstolen har ställt krav på att hela eller i vart fall en betydande del av den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten ska övergå till leverantören för att det ska vara fråga om en koncession. Det anges dock inte något uttryckligt krav i direktivet att det ska vara hela eller en betydande del av verksamhetsrisken som ska överföras till koncessionshavaren. Regeln har tolkats olika av regeringen och Konkurrensverket och regeringen har konstaterat att innebörden av regeln ytterst kommer att få avgöras i rättstillämpningen.

Avslutningsvis bör det vara möjligt att genomföra upphandlingen enligt bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling (LOU) även om kriterierna för koncession enligt LUK är uppfylld. Vi känner dock inte till att detta har prövats och vad som gäller får även här ytterst avgöras av rättstillämpningen. Att vid osäkerhet om kriterierna för koncession är uppfyllda välja att genomföra upphandlingen enligt LOU följer principen om att striktast möjliga regelverk ska tillämpas.

Läs mer
Se inläggen Vad är en tjänstekoncession? och Hur fri är man att utforma innehållet i en tjänstekoncession? i vår Frågeportal för ytterligare information om tjänstekoncession och verksamhetsrisken.

Källhänvisningar

• 1 kap. 13, 19 och 22 §§ lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – relevanta bestämmelser för den rättsliga definitionen av en tjänstekoncession
• 1 kap. 22–23 §§ LUK – bestämmelser om verksamhetsrisk
• beaktandesatserna 18 och 20 i direktiv 2014/23/EU (LUK-direktivet), EU-domstolens dom i mål C-274/09 Stadler punkten 37 och mål C-234/03 Contse punkten 22 – om verksamhetsrisk
• prop. 2015/16:195 s. 370 – principen om striktast möjliga regelverk.

Med vänlig hälsning,