Får vi anta det näst lägsta anbudet?

Vi planerar en entreprenadupphandling, och funderar på sätt att undvika spekulation och en stor mängd ÄTA-arbeten (särskilt tillkommande) under entreprenadtiden. Någon i projektgruppen kom på idén - skulle vi inte kunna säga att vi antar det näst lägsta priset? Detta för att undvika prispress och uppmuntra anbudsgivare att verkligen räkna på sina faktiska kostnader istället för att spekulera. Jag är osäker på hur jag kan argumentera kring detta. Hur skiljer det sig från att anta lägsta pris, egentligen?

Hej,

Utvärdering och tilldelning på det direktivstyrda området
Utgångspunkten i upphandlingslagstiftningen är att kontrakt på det direktivstyrda området ska tilldelas den leverantör som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån vald utvärderingsgrund. Det finns tre utvärderingsgrunder att välja mellan; bästa förhållande mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris. Enligt förarbetena motsvarar pris begreppet lägsta pris (som gällde enligt 2004 års direktiv). Mot denna bakgrund bör det inte vara möjligt att välja ett anbud med näst lägst pris. Även när utvärderingsgrunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet används bör det inte vara möjligt att tilldela kontrakt till den leverantör som lämnat det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet.

Onormalt lågt anbud
Om syftet med att tilldela kontrakt till den leverantör som lämnat det nästa lägsta anbudspriset är att undvika anbud som är alltför låga bör detta i stället fångas upp av förfarandet vid onormalt låga anbud. Vid upphandling på det direktivstyrda området är en upphandlande organisation skyldig att ifrågasätta ett anbud med misstänkt låga priser. Om leverantören inte kan förklara det låga priset på ett tillfredsställande sätt ska anbudet förkastas.

Processen för att förkasta ett onormalt lågt anbud är noga reglerad. Flera bedömningar måste göras av den upphandlande organisationen för att avgöra om ett anbud med misstänkt låga priser ska förkastas. Att det krävs en helhetsbedömning och att leverantören ska få möjlighet att yttra sig innan det är möjligt att gå vidare med att förkasta ett onormalt lågt anbud är ytterligare något som talar mot att det skulle vara möjligt att bortse från anbudet med lägst pris genom valet av utvärderingsmodell.

Praxis om golvpriser
Något som också talar mot ett upplägg där anbudet med lägst pris per automatik skulle kunna bortses från är den praxis som finns om golvpriser. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att det inte är förenligt med likabehandlingsprincipen och bestämmelsen om onormalt låga anbud att använda golvpris i kombination med automatiskt förkastande. Problematiken ligger enligt domstolen i att en sådan utvärderingsmodell medför att anbudsgivare hindras från att dra nytta av eventuella stordriftsfördelar och från att pressa sina priser för att ta sig in på en viss marknad.

En utvärderingsmodell där anbudet med näst lägst pris tilldelas kontrakt skulle kunna jämföras med upplägg där pris under en viss nivå inte accepteras, det vill säga golvpris. Leverantörerna fråntas med andra ord möjligheten att konkurrera med låga priser, vilket talar mot att ett sådant upplägg skulle kunna accepteras.

Utvärdering och tilldelning på det icke-direktivstyrda området
Det saknas detaljerade regler om hur utvärdering ska ske på det icke-direktivstyrda området. Det kan därför finnas utrymme för den upphandlande organisationen att utvärdera på annat sätt än enligt reglerna som gäller på det direktivstyrda området. Centralt är att den upphandlande organisationen anger hur utvärderingen kommer gå till i upphandlingsdokumenten och förhåller sig till de grundläggande upphandlingsprinciperna. Det framgår även i förarbetena att den upphandlande organisationen måste använda sig av något eller några kriterier för att kunna jämföra inkomna anbud och välja ut det bästa.

Reglerna om onormalt låga anbud är vidare frivilliga på det icke-direktivstyrda området. En upphandlande organisation får alltså förkasta ett onormalt lågt anbud, men det finns ingen skyldighet att göra det. Även vid dessa upphandlingar är det dock reglerat att ett anbud inte får förkastas förrän organisationen har begärt en förklaring och inte fått ett tillfredsställande svar.

Att upphandlande organisationer har större frihet på det icke-direktivstyrda området är något som möjligen kan öppna upp för ett upplägg där det näst lägsta anbudet antas. Det kan dock ifrågasättas om det innebär att man antar det bästa anbudet och om en sådan utvärdering är förenlig med de grundläggande upphandlingsprinciperna, bland annat mot bakgrund av den praxis som nämns ovan om golvpriser och reglerna om onormalt låga anbud. Vi känner inte till att frågan prövats ännu, varför rättsläget kan betraktas som oklart.

Läs mer
Läs mer om hur man kan utforma en utvärderingsmodell för att undvika prisdumpning och vad sin gäller avseende golvpriser i inläggen Kan man utforma en utvärderingsmodell för att försöka stoppa prisdumpning i en bransch? och Går det att använda golvpris i utvärderingen? i vår Frågeportal. Läs även mer om onormalt låga anbud på vår webbplats.

Källhänvisningar

• Prop. 2015/16:195 s. 784 – pris får anses motsvara begreppet lägsta pris enligt 2004 års direktiv
• HFD 2018 ref. 50 – det är i princip inte är förenligt med likabehandlingsprincipen och bestämmelsen om onormalt låga anbud att använda golvpris i kombination med krav om att pris under den nivån automatiskt kommer att förkastas
• HFD 2022 ref. 41 – det är inte förenligt med upphandlingsregelverket att tillämpa en utvärderingsmodell som innebär att priset i ett anbud inte får någon inverkan vid utvärderingen till den del det understiger en viss prisnivå
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 4427-4433-19 – en utvärderingsmodell som inte ger mervärde för pris under ett visst prisintervall utgör ett otillåtet hinder för anbudsgivarens möjlighet att konkurrera med priset
• Prop. 2021/22:5, s. 144 – en upphandlande myndighet eller enhet måste använda sig av något eller några kriterier för att kunna jämföra inkomna anbud och välja ut det bästa anbudet.

Med vänlig hälsning,