Omfattas jul- och sommargåvor av upphandlingslagstiftningen?

Hej Upphandlingsmyndigheten!

Jag har uppmärksammat att kommuner delar ut presentkort till sina anställda (julklappar och sommarpresenter) som kan användas i lokala butiker. De företag som är intresserade att vara med och ta emot presentkort behöver bara anmäla sig till kommunen. Sedan skickar respektive företag in en redovisning över antal mottagna presentkort och en faktura på nyttjade presentkort till kommunen som i sin tur betalar ut pengar till företagen. Jag har svårt att förstå hur upplägget kan vara okej.

Jag undrar helt enkelt om gåvor som en kommun ger till sina anställda måste upphandlas?

Tacksam för svar!

Med vänlig hälsning,

Hej Erik,

För att kunna svara på dina frågor behöver en bedömning göras utifrån fler omständigheter än de som framgår av din frågeställning, exempelvis det uppskattade värdet på upphandlingen. Generellt gäller följande.

Är jul- och sommargåvor upphandlingspliktiga?
Som utgångspunkt ska lagen om offentlig upphandling (LOU) tillämpas på all upphandling som genomförs av en upphandlande organisation. Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader. Den upphandlande organisationen måste inte själv ha för avsikt att tillgodogöra sig det som anskaffas för att lagen ska bli tillämplig. Att det är fråga om julklapp eller sommarpresent till personal innebär inte ett undantag från LOU.

Värdet av en upphandling är det totala belopp som enligt den upphandlande organisationens uppskattning ska betalas för det som ingår i upphandlingen. Options- och förlängningsklausuler ska inkluderas som om de hade utnyttjats och de premier och ersättning som den upphandlande organisationen planerar att betala till leverantören ska räknas in i värdet. Värdet ska bestämmas exklusive mervärdeskatten. Om den upphandlande organisationen avser att ge sina anställda presentkort i jul- eller sommargåva ska värdet beräknas på det totala värdet av presentkorten och eventuell förmedlingsavgift.

När är det tillåtet att direktupphandla?
En direktupphandling är ett upphandlingsförfarande utan särskilda formkrav eller krav på annonsering. Det finns alltså inga bestämmelser om till exempel konkurrensutsättning, tidsfrister eller liknande. Detta innebär att den upphandlande organisationen har stor frihet att själv välja hur en direktupphandling ska genomföras, och till vilken leverantör som kontraktet ska tilldelas. En direktupphandling kan i sin enklaste form vara att en upphandlande organisation tar kontakt med en leverantör och kommer överens om uppdraget.
 
Direktupphandling kan användas i följande situationer:

• om upphandlingens värde inte överstiger direktupphandlingsgränsen,
• till följd av olämpliga anbudsansökningar,
• till följd av ogiltiga eller oacceptabla anbud,
• vid synnerlig brådska och vissa andra fall, eller
• vid överprövning. 

Det kan alltså vara möjligt att direktupphandla julklapp eller sommarpresent om upphandlingens värde inte överstiger direktupphandlingsgränsen. Överstiger värdet direktupphandlingsgränsen ska dock upphandlingen som huvudregel annonseras.

Får upphandlande organisationer gynna lokala företag i en upphandling?
En upphandlande organisation har som utgångspunkt stor frihet att själv formulera underlaget i en upphandling. Samtliga krav och villkor i en upphandling ska dock vara förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna, Det är inte förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna att utforma kraven på ett visst sätt endast i syfte att utestänga vissa leverantörer från upphandlingen. Ett krav som gynnar lokala företag kan strida mot principen om varors och tjänsters fria rörlighet inom EU. Om ett krav som innebär en geografisk avgränsning är förenlig med de grundläggande upphandlingsprinciperna eller inte måste avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Tillsyn över offentliga upphandlingar
Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige, vilket innebär att de kontrollerar att upphandlande organisationer följer lagarna om offentlig upphandling och valfrihetssystem. När en upphandlande organisation inte följer lagarna kan de fatta tillsynsbeslut. Konkurrensverket kan också besluta om upphandlingsskadeavgift i samband med en otillåten direktupphandling.

Misstänker man att en upphandlande organisation har handlat i strid med bestämmelserna i upphandlingslagarna kan man vända sig till Konkurrensverket. Mer information om Konkurrensverkets verksamhet och hur du kan tipsa om upphandlingsproblem finner du på deras webbplats.

Källhänvisningar

• 1 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr r 2651-24 – köp av presentkort utgjorde otillåten direktupphandling
• 5 kap. 3 § LOU – värdet av en upphandling
• 21 kap. 7 § LOU – Konkurrensverket får besluta att en upphandlande organisation ska betala en upphandlingsskadeavgift om den upphandlande organisationen har genomfört en otillåten direktupphandling.

Med vänlig hälsning,