Får man kräva att referensuppdrag ska vara utförda åt en offentlig kund?

Kan man ställa krav på att leverantörens referenskund som man presenterar i anbudet ska ha tillhört offentlig sektor?

Hej,

En upphandlande organisation har en förhållandevis stor frihet att själv utforma sin upphandling utifrån sina behov och förutsättningar. En upphandling får dock inte utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Samtliga krav och villkor som ställs i en upphandling måste dessutom ha en koppling till föremålet för upphandlingen och vara förenlig med de grundläggande upphandlingsprinciperna, däribland proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen innebär bland annat att den upphandlande organisationen inte får ställa högre krav än vad som är nödvändigt för att uppnå det bakomliggande syftet med kravet.

Om det bakomliggande syftet med att ställa ett referenskrav är att verifiera att leverantören har erfarenhet av att leverera denna typ av vara, tjänst eller byggentreprenad så kan det innebära att kravet på att referenskunden ska vara en myndighet är oproportionerligt. Detta eftersom kravet kan uppfyllas på andra sätt än med erfarenhet av leverans till just offentlig sektor.

Kravet på att referenskunden ska vara en myndighet kan anses vara oproportionerligt om kravet kan uppfyllas på andra sätt än just med erfarenhet av leverans till just offentlig sektor. För att avgöra om ett visst krav är förenligt med proportionalitetsprincipen sker vanligen en bedömning i tre steg. En liknande fråga, där vi beskriver de tre steg som vidtas i en proportionalitetsbedömning, har besvarats tidigare. Se inlägget Går det att ställa krav på språk i referensuppdraget? i vår Frågeportal.

Länsrätten i Stockholm (nuvarande förvaltningsrätten i Stockholm) ansåg exempelvis i ett avgörande att kravet på referenser stod i strid med proportionalitetsprincipen när det ställda kravet endast omfattade offentliga uppdrag. Detta eftersom länsrätten ansåg att de avsedda produkterna och tjänsterna, som upphandlingen avsåg, inte var specifika för offentlig verksamhet utan även kunde komma i fråga för liknande privata verksamheter.

För att avgöra om ett krav är förenligt med principen om proportionalitet behöver dock en bedömning göras utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall och vi kan därför inte bistå med en bedömning om det är proportionerligt att ställa denna typ av krav vid enskilda upphandlingar. Är ni i behov av råd i det enskilda fallet rekommenderar vi att ni vänder er till en jurist i den egna organisationen eller på den privata marknaden.

Ett tips är också att ni kontaktar de upphandlande organisationer som använder detta krav i sina upphandlingar och förklarar problematiken för dem. Den upphandlande organisationen har då möjlighet att beskriva varför kravet är utformat som det är samt på vilket sätt det är ett proportionerligt krav i den aktuella upphandlingen. Om organisationen bedömer att kravet är oproportionerligt har de själva möjlighet att korrigera det eller avbryta upphandlingen och annonsera den på nytt.

Slutligen kan det nämnas att leverantörer har en möjlighet att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla vissa kvalificeringskrav. Läs mer på vår webbplats om hur leverantörer kan samarbeta med andra aktörer i en offentlig upphandling.

Läs även mer om åberopande av annans kapacitet vad gäller ett referenskrav i inlägget Går det att åberopa referenser från tidigare anställning? i vår Frågeportal.

Läs mer
Läs mer om proportionalitetsprincipens betydelse i förhållande till referenskraven i inlägget Hur långtgående referenskrav får ställas i en upphandling? i vår Frågeportal.

Källhänvisning
Länsrätten i Stockholms dom i mål nr 22943–09.

Med vänlig hälsning,