Är det tillåtet att förhandla om minimikraven enligt LUFS?

Denna upphandling avser förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt Lag om Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS).

Leverantören har villkorat i anbudet att villkoren i ett minimikrav (skall-krav) ska omförhandlas.

Är det möjligt öppna ett minimikrav (Kontraktsdelen) för förhandling?

Om inte är det ett ”orent anbud” från leverantören håll som vi inte kan godta?

Hej Alexander,
 
Om upphandlingen genomförs enligt reglerna över tröskelvärdet föreligger inget uttryckligt hinder mot att förhandla om minimikraven enligt lagen om upphandling på försvars och säkerhetsområdet (LUFS). Dock kan en förhandling avseende minimikraven anses strida mot de grundläggande upphandlingsprinciperna, däribland öppenhets- och likabehandlingsprinciperna. Att förhandla om minimikraven kan skapa en otydlighet för anbudsgivarna om ramen som de ska förhålla sig till under upphandlingens gång.

I de fall en upphandling genomförs enligt reglerna under tröskelvärdet finns det vidare ett uttryckligt hinder mot att förhandla om minimikraven. Mot bakgrund av detta kan det anses osannolikt att ett sådant förfarandesätt skulle vara tillåtet i upphandlingar över tröskelvärdet. Bestämmelserna för upphandlingar under tröskelvärdet är ämnade att underlätta för upphandlande organisationer, vilket innebär att sådana förhandlingar inte är ämnade att vara mer strikta än de över tröskelvärdet.

Målet med förhandlingarna ska vara att förbättra anbuden så att den upphandlande organisationen kan erhålla varor, tjänster och byggentreprenader som är anpassade till dess särskilda behov. De inlämnade anbuden ska därför som utgångspunkt anpassas till upphandlingsdokumenten, och inte tvärtom. Även om den upphandlande organisationen har ett utrymme för skönsmässig bedömning i ett förhandlat förfarande ska den ändå säkerställa att de grundläggande principerna iakttas, vilket även enligt LUFS bör innebära att de krav som den har bestämt ska vara bindande, det vill säga minimikraven, ska upprätthållas under en förhandling. Ett anbud som inte uppfyller minimikraven bör därför förkastas.

Notera dock att vi inte känner till att den här frågan har prövats i domstol. Rättsläget kan därför betraktas som oklart. Det kan även ha betydelse hur ni har formulerat er i upphandlingsdokumenten, bland annat vad gäller förhandlingarnas omfattning. En bedömning bör göras mot bakgrund av omständigheterna i varje enskilt fall.

Källhänvisningar

• 4 Kap. 2 § § lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) – vid förhandlat förfarande med föregående annonsering ska en upphandlande organisation förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de har lämnat, för att anpassa anbuden till de krav som organisationen har angett
• 9 kap. 8 § LUFS – om den informationen som ska finnas med i en skriftlig inbjudan att förhandla
• prop. 2010/11:150 s. 176 – den upphandlande organisationen ska under förhandlingarna säkerställa likabehandling av samtliga anbudsgivare och ska i synnerhet inte särbehandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudsgivare i förhållande till andra
• EU-domstolens dom Nordecon C-561/12, punkt 37 – även om den upphandlande organisationen har ett utrymme för skönsmässig bedömning i en upphandling med ett förhandlat förfarande ska den ändå säkerställa iakttagandet av de krav i upphandlingen som den har bestämt ska vara bindande. Om så inte var fallet skulle principen om öppenhet åsidosättas
• 15 kap. 15 § LUFS – en förhandling får avse alla aspekter förutom minimikrav och tilldelningskriterier vid upphandlingar under tröskelvärdet.

Med vänlig hälsning,