Kan angivna hyresnivåer i en koncessionsupphandling vara otillåtet statsstöd?
Publicerad 15 februari 2023
Skulle det kunna betraktas som otillåtet statsstöd att låta anbudsgivare i en offentlig upphandling av koncessioner, konkurrera med angivna hyresnivåer i stället för att ange en marknadsmässig hyra (som är svår att veta för typen av verksamhet) i ett hyresavtal och låta anbudsgivare konkurrera kring avlämnade koncessionsbelopp (avgift för att bedriva verksamheten) (Obs. med verksamhetsrisken bedöms det ändå vara koncession och inte tjänsteköp)
Alma
Publicerad 15 februari 2023
Hej Alma,
Upphandlingsmyndighetens stöd- och vägledningsuppdrag omfattar både upphandling och statsstöd, men på statsstödsområdet har vi enbart i uppdrag att ge råd och stöd till kommuner och regioner. Generellt gäller att vi inte kan göra bedömningar i enskilda fall av en specifik åtgärds förenlighet med upphandlings- eller statsstödsreglerna.
När det gäller förhållandet mellan upphandlings- och statsstödsreglerna är det viktigt att komma ihåg att det rör sig om två parallellt tillämpliga regelverk som måste följas för att en åtgärd ska vara laglig.
Upphandlingsreglerna ska tillämpas när en upphandlande organisation tilldelar kontrakt eller ingår ramavtal för varor, tjänster eller byggentreprenader som är upphandlingspliktiga.
Statsstöd är ett sådant stöd som kan kopplas till ett beslut av det offentliga som gynnar en viss ekonomisk verksamhet och påverkar konkurrensen och handeln mellan EU:s medlemsstater. Om alla dessa rekvisit är uppfyllda är det förbjudet att betala ut stödet utan att Europeiska kommissionen (Kommissionen) först har godkänt stödet (det så kallade genomförandeförbudet). Om stödet utformas i enlighet med någon av undantagsregleringarna kan det lämnas utan att Kommissionen har godkänt det på förhand.
Vi är osäkra på vad du menar med att anbudsgivarna konkurrerar med ”angivna hyresnivåer”. En koncession kännetecknas av att ersättningen består helt eller delvis av rätten att utnyttja det som koncessionen avser.
En statsstödsbedömning måste göras utifrån samtliga omständigheter som ligger till grund för en transaktion och inte nödvändigtvis i förhållande till respektive delvillkor. Om hyra är en del av ett koncessionssamarbete så kan en marknadsmässig transaktion säkerställas på olika sätt. Till exempel kan hyran sättas till en marknadsmässig nivå eller genom att en fast hyra görs till en del av ett öppet anbudsförfarande där anbudsgivarna sedan kan tävla om att erbjuda den ekonomiskt mest fördelaktiga koncessionsavgiften givet hyresnivån.
Generellt konstaterar vi att om upphandlingsreglerna följs så att alla anbudsgivare har samma förutsättningar att tävla om kontraktet så är risken liten att statsstöd föreligger eftersom det går att fastställa vad som är marknadsmässigt pris, det vill säga en viss verksamhet gynnas inte.
I vissa fall är det inte säkert att ett upphandlingsförfarande resulterar i ett marknadsmässigt pris. Så kan exempelvis vara fallet vid användning av förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller när endast ett anbud lämnas in.
En upphandlande organisation kan i ett sådant fall hämta ledning från Europeiska kommissionens meddelande om begreppet statsstöd. Det framgår av meddelandet att om endast ett anbud lämnas in är förfarandet normalt sett inte tillräckligt för att säkerställa ett marknadspris, såvida inte
Läs även mer i inläggen Hur görs gränsdragningen mellan en koncession och ett arrende?, Hur beräknar man värdet av en koncession? och Tjänstekoncession vs. hyreskontrakt i vår Frågeportal.
Källhänvisning
Europeiska kommissionens tillkännagivande om begreppet statligt stöd som avses i artikel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (2016/C 262/01) (kommissionens meddelande om begreppet statsstöd), p. 93 – ledning vid bedömning av vad som utgör marknadspris.
Upphandlingsmyndighetens stöd- och vägledningsuppdrag omfattar både upphandling och statsstöd, men på statsstödsområdet har vi enbart i uppdrag att ge råd och stöd till kommuner och regioner. Generellt gäller att vi inte kan göra bedömningar i enskilda fall av en specifik åtgärds förenlighet med upphandlings- eller statsstödsreglerna.
När det gäller förhållandet mellan upphandlings- och statsstödsreglerna är det viktigt att komma ihåg att det rör sig om två parallellt tillämpliga regelverk som måste följas för att en åtgärd ska vara laglig.
Upphandlingsreglerna ska tillämpas när en upphandlande organisation tilldelar kontrakt eller ingår ramavtal för varor, tjänster eller byggentreprenader som är upphandlingspliktiga.
Statsstöd är ett sådant stöd som kan kopplas till ett beslut av det offentliga som gynnar en viss ekonomisk verksamhet och påverkar konkurrensen och handeln mellan EU:s medlemsstater. Om alla dessa rekvisit är uppfyllda är det förbjudet att betala ut stödet utan att Europeiska kommissionen (Kommissionen) först har godkänt stödet (det så kallade genomförandeförbudet). Om stödet utformas i enlighet med någon av undantagsregleringarna kan det lämnas utan att Kommissionen har godkänt det på förhand.
Vi är osäkra på vad du menar med att anbudsgivarna konkurrerar med ”angivna hyresnivåer”. En koncession kännetecknas av att ersättningen består helt eller delvis av rätten att utnyttja det som koncessionen avser.
En statsstödsbedömning måste göras utifrån samtliga omständigheter som ligger till grund för en transaktion och inte nödvändigtvis i förhållande till respektive delvillkor. Om hyra är en del av ett koncessionssamarbete så kan en marknadsmässig transaktion säkerställas på olika sätt. Till exempel kan hyran sättas till en marknadsmässig nivå eller genom att en fast hyra görs till en del av ett öppet anbudsförfarande där anbudsgivarna sedan kan tävla om att erbjuda den ekonomiskt mest fördelaktiga koncessionsavgiften givet hyresnivån.
Generellt konstaterar vi att om upphandlingsreglerna följs så att alla anbudsgivare har samma förutsättningar att tävla om kontraktet så är risken liten att statsstöd föreligger eftersom det går att fastställa vad som är marknadsmässigt pris, det vill säga en viss verksamhet gynnas inte.
I vissa fall är det inte säkert att ett upphandlingsförfarande resulterar i ett marknadsmässigt pris. Så kan exempelvis vara fallet vid användning av förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller när endast ett anbud lämnas in.
En upphandlande organisation kan i ett sådant fall hämta ledning från Europeiska kommissionens meddelande om begreppet statsstöd. Det framgår av meddelandet att om endast ett anbud lämnas in är förfarandet normalt sett inte tillräckligt för att säkerställa ett marknadspris, såvida inte
- det finns särskilt starka garantier för utformningen av förfarandet som säkerställer en verklig och effektiv konkurrens och det inte är uppenbart att endast en aktör realistiskt sett kan lämna in ett trovärdigt anbud eller
- de offentliga myndigheterna genom ytterligare åtgärder kontrollerar att resultatet motsvarar marknadspriset.
Läs även mer i inläggen Hur görs gränsdragningen mellan en koncession och ett arrende?, Hur beräknar man värdet av en koncession? och Tjänstekoncession vs. hyreskontrakt i vår Frågeportal.
Källhänvisning
Europeiska kommissionens tillkännagivande om begreppet statligt stöd som avses i artikel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (2016/C 262/01) (kommissionens meddelande om begreppet statsstöd), p. 93 – ledning vid bedömning av vad som utgör marknadspris.
Cecilia
Jurist
17 februari 2023
Fråga oss!
Våra öppettider gäller endast på helgfria dagar.